Правова позиція
Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
згідно з Постановою
від 16 грудня 2020 року
у справі № 661/4683/13-к
Кримінальна юрисдикція
Щодо допустимості доказів, отриманих у результаті зафіксованої потерпілим на аудіотехнічний засіб його розмови з обвинуваченим
Фабула справи: за вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
Апеляційний суд ухвалою залишив вказаний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 без змін.
Мотивація касаційної скарги: прокурор зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишись доводи сторони обвинувачення, про безпідставність висновків суду першої інстанції щодо визнання недопустимими досліджених у кримінальному провадженні доказів, зокрема, протокол огляду добровільно виданого потерпілим належного йому диктофону, на якому зафіксована розмова між ОСОБА_3 і ОСОБА_1, роздруківку цієї розмови, сам диктофон, висновок криміналістичної експертизи, що призвело до невмотивованого виправдання ОСОБА_1.
Правова позиція Верховного Суду: відповідно до ст. 5 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - Закон № 2135-XII) оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.
Згідно ж до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Конституційний Суд України у цьому рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону № 2135-XII. Відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено.
Конституційний Суд України виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і зовні.
Конституційний Суд України зазначив, що при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 66 КПК України 1960, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.
Подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з ч. 2 ст. 66 КПК України 1960 речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.
Висновки: за обставин цього кримінального провадження потерпілий, фактично передбачаючи зміст розмови, яка відбудеться, не випадково, а підготовлено (завчасно взявши з собою диктофон), цілеспрямовано, таємно та безконтрольно записував його розмову з обвинуваченим, тобто фактично здійснював оперативно-розшукову діяльність із застосуванням пристрою технічної фіксації розмови. Більше того, наявність суперечливих відомостей про дату та час, коли потеріплий насправді звернувся до правоохоронних органів з приводу можливого факту вимагання у нього хабаря, ще більше ставить під сумнів ситуативний характер дій потерпілого під час запису згаданої розмови з обвинуваченим і не дозволяє з упевненістю виключити можливості того, що такі дії відбувалися без відома працівників СБУ. З огляду на викладене суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол огляду добровільно виданого потерпілим належного йому диктофону, на якому зафіксована розмова між ним і обвинуваченим, роздруківку цієї розмови, речового доказу - диктофону, а також висновку криміналістичної експертизи, недопустимими доказами.
Ключові слова: злочини у сфері службової діяльності, критерії недопустимості доказів, процесуальний порядок збирання доказів, уповноважені суб'єкти ОРД, оцінка доказів
