Єдиний державний реєстр судових рішень
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 червня 2025 року
м. Хмельницький
Справа № 686/5401/15-к
Провадження № 11-кп/820/139/25
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014240010004449 від 10.09.2014 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 29 травня 2023 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого Хмельницьким міськрайонним судом 20 червня 2014 року за ч.1 ст.122, ч.1 ст.296 КК України, на підставі ч.5 ст.74, п.1 ч.1 ст.49 КК України, за ч.2 ст.121, ст.69 КК України на 6 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, та призначено йому покарання у виді шести років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зараховано у строк відбування покарання строк перебування під вартою з 10 вересня 2014 року по 12 червня 2015 року, з 12 червня 2015 по 08 жовтня 2015 року та з 05 листопада 2015 року по 05 січня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
За вироком суду, на початку квітня 2014 року ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Хмельницькому в офісному приміщенні №304 на вул. Кам`янецькій, 122, під час зустрічі з ОСОБА_8 , з метою заволодіння його майном, для створення реальної загрози реалізації своїх погроз, супроводжуючи свої дії демонстрацією предмету, схожого на ніж, погрожуючи цим предметом спричинити ОСОБА_8 тілесні ушкодження і позбавити життя та погрозою заподіяти цим ножем тяжкі тілесні ушкодження, а також знищити шляхом підпалу офісне приміщення АДРЕСА_2 , в якому були меблі, особиста комп`ютерна техніка і товар (сонцезахисні окуляри), реалізацією якого займається ОСОБА_8 , висунув останньому вимогу до «7» числа кожного місяця передавати на його користь грошові кошти. Сприйнявши погрози як реальні, ОСОБА_8 погодився сплачувати кошти ОСОБА_6 у встановленому останнім розмірі та порядку.
Далі ОСОБА_6 , діючи з єдиним умислом, спрямованим на незаконне заволодіння коштами ОСОБА_8 , в період часу з 17.05.2014 по 10.09.2014 неодноразово отримував від останнього грошові кошти шляхом перерахування на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 .
Для отримання грошових коштів ОСОБА_6 зі свого мобільного телефона номер НОМЕР_2 надіслав потерпілому текстове повідомлення з номером своєї банківської картки «Приватбанк» № НОМЕР_1 .
ОСОБА_8 , реально сприймаючи погрози ОСОБА_6 , побоюючись їх реалізації, за вимогою останнього систематично, щомісячно перераховував на його банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , визначені ОСОБА_6 суми грошових коштів.
09.04.2014 ОСОБА_6 з мобільного телефона номер НОМЕР_2 надіслав ОСОБА_9 текстове повідомлення, в якому вимагав перерахувати на його користь 1 100 грн.
14.04.2014 ОСОБА_6 з мобільного телефона номер НОМЕР_2 надіслав ОСОБА_10 текстове повідомлення, в якому вимагав перерахувати на його користь 100 грн цього дня та ще 400 грн 10.05.2014.
ОСОБА_9 , реально сприймаючи попередні погрози ОСОБА_6 та побоюючись їх реалізацій, 17.05.2014 о 12 год 12 хв, перебуваючи у м. Хмільник Вінницької області, через термінал самообслуговування «Приватбанк», що за адресою м. Хмільник, вул. Кірова 1, перерахував на банківську картку, що належить ОСОБА_6 , гроші в сумі 500 грн.
Того ж дня, реально побоюючись реалізації погроз ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , перебуваючи на вул. Проскурівській, 4/3 у ТЦ «Дитячий світ» близько 18 год 21 хв через термінал самообслуговування «Приватбанк» за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 4/3, перерахував на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , ще 440 грн.
09.06.2014 року, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 з мобільного телефона номер НОМЕР_2 надіслав ОСОБА_11 текстове повідомлення, в якому вимагав перерахувати на його користь грошові кошти в сумі 1 000 грн за липень 2014 року та 1 000 грн за серпень 2014 року одночасно, тобто, разом 2 000 грн.
20.06.2014 о 17 год 20 хв ОСОБА_8 , реально сприймаючи попередні погрози ОСОБА_6 та побоюючись їх реалізацій, перебуваючи у м. Жмеринка Вінницької області, через термінал самообслуговування «Приватбанк» за адресою: м. Жмеринка, вул. Пушкіна, 11, перерахував на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , гроші в сумі 1 900 грн.
28.07.2014 ОСОБА_6 з мобільного телефона номер НОМЕР_2 надіслав ОСОБА_11 текстове повідомлення, в якому вимагав перерахувати на його користь грошові кошти в сумі 600 грн на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6
29.07.2014 о 08 год 30 хв ОСОБА_9 , реально сприймаючи попередні погрози ОСОБА_6 та побоюючись їх реалізацій, перебуваючи в м. Житомирі, через термінал самообслуговування «Приватбанк» за адресою: м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 5, перерахував на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , гроші в сумі 250 грн.
05.08.2014 ОСОБА_6 з мобільного телефона номер НОМЕР_2 надіслав ОСОБА_9 текстове повідомлення з вимогою перерахувати на його користь грошові кошти в сумі 600 грн на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 .
ОСОБА_8 , реально сприймаючи попередні погрози ОСОБА_6 та побоюючись їх реалізацій, 05.08.2014 об 11 год 38 хв, перебуваючи в м. Житомирі, через термінал самообслуговування «Приватбанк» за адресою: м. Житомир, вул. Гагаріна, 13/69, перерахував на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , гроші в сумі 400 грн.
08.09.2014 ОСОБА_6 з мобільного телефона номер НОМЕР_2 зателефонував до ОСОБА_9 , в телефонній розмові, погрожуючи заподіянням тілесних ушкоджень, знищенням, шляхом підпалу офісного приміщення АДРЕСА_3 , в якому були меблі, особиста комп`ютерна техніка і товар потерпілого, вимагав у ОСОБА_9 передати йому грошові кошти за вересень 2014 року в сумі 150 доларів CШA. ОСОБА_8 відмовив ОСОБА_6 , мотивувавши це тим, що у нього немає коштів та він більше не бажає платити гроші на протизаконну вимогу ОСОБА_6
10.09.2014 близько 13 год 40 хв обурений відмовою потерпілого ОСОБА_8 . ОСОБА_6 з метою отримання чергового платежу прибув до офісного приміщення АДРЕСА_3 , в якому розташований офіс ОСОБА_8 .
Шляхом вимагання, яке супроводжувалось погрозою вбивства шляхом відрізання голови, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень шляхом відрізання кінцівок ОСОБА_8 , знищення шляхом підпалу офісного приміщення АДРЕСА_3 , в якому були меблі, особиста комп`ютерна техніка і товар потерпілого, ОСОБА_6 отримав від останнього кошти в сумі 250 грн.
Після цього ОСОБА_6 затримали працівники міліції з переданими йому потерпілим грошовими коштами.
Своїми незаконними діями, ОСОБА_6 завдав ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 3 740 грн.
Крім того, досудовим розслідуванням установлено, що ОСОБА_6 усередині квітня 2014 року, перебуваючи на вул. Соборній, 11 у м. Хмельницькому, в офісі №216 зустрів ОСОБА_12 .
З метою незаконного заволодіння його майном, з погрозою заподіяння тілесних ушкоджень та знищенням шляхом підпалу належного йому офісного приміщення АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 повторно висунув ОСОБА_12 вимогу щомісячно передавати на його користь грошові кошти в сумі 500 грн в установлений ним же строк. ОСОБА_12 , попередньо знаючи з розмови з ОСОБА_8 про погрози останньому з боку ОСОБА_6 , реально сприйняв погрози ОСОБА_6 на свою адресу та, побоюючись їх реалізації, погодився на незаконні вимоги ОСОБА_6 .
Для незаконного отримання грошових коштів ОСОБА_6 з мобільного телефона номер НОМЕР_2 надіслав ОСОБА_12 текстове повідомлення з номером банківської картки «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , на яку ОСОБА_12 зобов`язаний був сплатити кошти, які вимагав у нього ОСОБА_6 .
Далі ОСОБА_12 , реально побоюючись реалізації погроз нанесення йому тілесних ушкоджень та знищенням шляхом підпаду офісного приміщення АДРЕСА_4 ОСОБА_6 , за вимогою останнього перерахувати на його користь 500 грн, на картку номер якої надійшов у телефонному режимі 07.05.2014 року о 16 год 24 хв, перебуваючи у м. Вінниці, через термінал самообслуговування «Приватбанк» за адресою: м. Вінниця, вул. Козицького, 51, перерахував на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , гроші в сумі 420 грн.
02.06.2014 року, здійснивши телефонний дзвінок ОСОБА_12 , який супроводжувався погрозами спричинення тілесних ушкоджень останньому та знищенням шляхом підпалу його офісного приміщення АДРЕСА_4 , в разі несплати ОСОБА_12 грошових коштів, ОСОБА_6 повторно вимагав у ОСОБА_12 того ж дня перерахувати на його користь на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , визначену останнім грошову суму в розмірі 600 грн.
ОСОБА_12 , реально побоюючись реалізації погроз нанесення йому тілесних ушкоджень та знищення, шляхом підпалу офісного приміщення АДРЕСА_4 ОСОБА_6 , за вимогою останнього 02.06.2014 о 14 год 27 хв, перебуваючи у м. Вінниці, через термінал самообслуговування «Приватбанк» за адресою: м. Вінниця, вул. Козицького, 51, перерахував на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , гроші в сумі 600 грн.
Своїми незаконними діями ОСОБА_6 завдав ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1 020 грн.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просив скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду від 29 травня 2023 року відносно ОСОБА_6 та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Уважав, що вирок суду є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам ст.ст.370, 373 КПК України.
Зазначав, що судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону а висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.
Зауважував, що суд не дав належної оцінки показанням потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , свідків, які поклав в основу вироку.
Стверджував, що показання потерпілого ОСОБА_8 стороною обвинувачення були отримані із застосуванням погроз, ОСОБА_8 ставилися навідні питання та натяки.
Посилався на те, що під час допиту потерпілих не було з`ясоване питання щодо їх співпраці з працівниками міліції, щодо участі працівників міліції в провокації вчинення дій, які інкримінуються ОСОБА_6 .
На думку сторони захисту, суд мав керуватися ч.3 ст.271 КПК України та визнати здобуті із застосуванням провокації речі та документи такими, що здобуті всупереч нормам КПК України та не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Зазначав, що під час допиту потерпілих не було з`ясовано природи та позиції щодо складених ними заяв, які були надіслані ними до суду та містяться в матеріалах кримінального провадження.
Суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про додатковий допит потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_12 .
Звертав увагу суду на істотне порушення кримінального процесуального закону, а саме, що після повернення прокурору обвинувального акту відносно ОСОБА_6 у зв`язку із невідповідністю вимогам ст.291 КПК України, що здійснювалося тричі, продовжувалися строки досудового розслідування 16.01.2015 та 05.06.2015, проводилися слідчі та процесуальні дії, вносились відомості до ЄРДР, призначалась група прокурорів, допитувалися потерпілі, свідки, безпосередньо ОСОБА_6 , оглядалися речові докази, при цьому досудове розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 було завершено 02 грудня 2014 року.
Указане суперечить висновкам Верховного Суду, висловленим у постановах від 04.10.2018 у справі №752/4900/15-к (провадження №51-3742км18) та від 18.10.2022 у справі № 753/6486/21 (провадження № 51-5845км21), згідно з якими в разі повернення судом обвинувального акта, який не відповідає вимогам КПК, повноваження прокурора обмежені лише усуненням недоліків цього обвинувального акта.
Таким чином, суд мав визнати недопустимим докази здобуті після повернення обвинувального акту згідно ухвали суду від 16.01.2015, як такі, що здобуті всупереч нормам КПК України.
В основу обвинувальної версії, наведеної в обвинувальному акті від 16.06.2015, покладені докази здобуті, головним чином, саме внаслідок неодноразового відновлення досудового розслідування і незаконного проведення додаткових слідчих та інших процесуальних дій у кримінальному провадженні.
Стороною обвинувачення були порушені вимоги ст.290 КПК України.
Станом на 12.06.2015 матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні складалися з 5 томів, при цьому підозрюваному та його захиснику ОСОБА_13 не було надано доступу до матеріалів досудового розслідування наявних у четвертому та п`ятому томах.
Судом безпідставно відхилено або проігноровано низку заяв та клопотань сторони обвинувачення. Унаслідок цього судом не було з`ясовано походження джерел більшості обвинувальних доказів, наведених в обвинувальному акті від 16.06.2015.
Судом не враховано офіційну інформацію щодо проведення чи непроведення в межах кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій або оперативно технічних заходів.
Судом не застосовано концепцію «плодів отруєного дерева» щодо обвинувальних доказів здобутих у кримінальному провадженні із джерел, які не мають законного процесуального походження, тобто із нібито наявних матеріалів з результатами НСРД та/або ОТЗ, нібито проведених у кримінальному провадженні.
Судом проігнороване клопотання про врахування та застосування висновків, викладених у постанові від 26.10.2022 Касаційного кримінального суду Верховного Суду, про недопустимість незаконного відновлення досудового розслідування у кримінальному провадженні.
Стороною обвинувачення не доведені перед судом обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.
Матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів для доведення вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушеня.
Зазначав, що органами прокуратури незаконно приховуються від судового дослідження оригінали процесуальних документів, які свідчать про допущені під час досудового розслідування істотні порушення норм КПК України, зокрема, про неодноразове й необґрунтоване продовження строку досудового розслідування, проведення так званих додаткових слідчих та процесуальних дій, невиконання стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України, підробку деяких матеріалів досудового розслідування.
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційнійскарзі тадоповненнях донеї просив скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду від 29 травня 2023 року відносно нього та закрити кримінальне провадження.
Зазначав, що обвинувальний акт відносно нього ухвалами суду тричі повертався прокурору для усунення недоліків, при цьому після кожного повернення здійснювалися завідомо незаконні додаткові слідчі та інші процесуальні дії у вказаному кримінальному провадженні.
Більшість з наданих прокурором документів мають ознаки підроблень, а деякі речові докази не мають законного процесуального походження.
Зауважував, що місцевий суд не дав належної оцінки показанням потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 а допит вказаних осіб був здійснений прокурором та судом з порушенням положень КПК України.
Показання потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , надані у судовому засіданні, не підтверджують його вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України.
Суд не дав належної оцінки наданим ним. показанням щодо фактичних обставин кримінального провадження та невизнання вини у пред`явленому обвинуваченні.
Усі одержані судом результати досудового розслідування у кримінальному провадженні №12014240010004449 від 10.09.2014 є підробленими.
Кримінальне провадження відносно нього є наслідком провокації вчинення злочинів, заздалегідь спланованої та здійсненої в 2014 році керівними працівниками органів міліції та прокуратури із незаконним залученням інших працівників поліції та громадян ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , яким доручалося інсценування та імітування певних кримінальних подій і обставин.
Відносини, які виникли між ним, ОСОБА_8 , його дружиною ОСОБА_14 , ОСОБА_12 і ОСОБА_15 є цивільно-правовими, ініційовані саме потерпілим ОСОБА_8 .
Судом першої інстанції безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотань сторони захисту про: виклик до суду для допиту як свідків деяких колишніх працівників міліції та прокуратури, явно причетних до вчинення незаконних діянь і до фальсифікації матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12014240010004449 від 10.09.2014; призначення судом фоноскопічної, відеозапису й телекомунікаційної судових експертиз у кримінальній справі № 686/5401/15-к щодо наданих органами прокуратури речових доказів у вигляді технічних носіїв інформації та нібито наявних на цих носіях доказових обвинувальних відомостей.
Суд першої інстанції не дав належної оцінки письмовим зверненням, отриманим Хмельницьким міськрайонним судом у 2015 році від потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_12 та від свідка ОСОБА_14 , в яких вказані особи добровільно заявили про відмову від своїх показань, наданих проти нього під час досудового розслідування та про відсутність у них жодних матеріальних або моральних претензій до нього.
Уважав, що вирок Хмельницького міськрайонного суду від 29 травня 2023 року не відповідає вимогам КПК України.
У мотивувальній частині вироку від 29.05.2023 року викладені встановлені судом обставини вчинення ним вимагання (з ознаками ч.2 ст.189 КК України), що мало місце нібито на початку квітня 2014 року в офісному приміщенні №304 на вулиці Кам`янецькій, 122, міста Хмельницького, під час його зустрічі з ОСОБА_8 , тоді як фактично офіс (тобто робітниче приміщення) приватного підприємця ОСОБА_8 , який працював виконавчим менеджером місцевого (Хмельницького) філіалу Приватної компанії «Багіра», на той час був за адресою: м. Хмельницький, вул. Соборна,11, орендоване приміщення (номер готелю «Колос») №216. Таку ж адресу зазначено у протоколі допиту свідка ОСОБА_18 , проведеного 28.02.2015, що також зазначений свідок підтвердила у судовому засіданні, та у показаннях свідка ОСОБА_15 , наданих слідчому.
Судом безпідставно взяті до уваги сумнівні відомості, здобуті органами досудового розслідування і прокуратури внаслідок проведення чи то НСРД, чи то ОТЗ.
Зазначав, що суд першої інстанції проігнорував висновки щодо застосування норм права, викладені у Постановах Верховного Суду, згідно яких: у разі невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів; сторона обвинувачення має можливість розкрити стороні захисту передбачені законом процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД навіть у засіданні суду першої інстанції (при наявності суттєвих обставин, що перешкодили зробити це в стадії досудового розслідування), проте у такому разі суд має оцінити отримані внаслідок проведення НСРД докази та вирішити питання про їх допустимість. Якщо сторона обвинувачення цього не зробить, то суд має визнати факт порушення вимог ст.290 КПК України; для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки самі результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення.
Після закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні органами прокуратури не були належним чином виконані обов`язкові вимоги ч.ч.2-4, 9, 10, 11 статті 290 глави 24 КПК України щодо відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування, а тому суд мав би застосувати вимоги ч.12 ст. 290 КПК України.
У матеріалах кримінального провадження відсутні достовірні і допустимі докази, які би доводили наявність ознак об`єктивної та суб`єктивної сторін злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України.
У матеріалах кримінального провадження відсутні оригінали або офіційно засвідчені копії ухвал слідчого судді апеляційного суду про надання дозволів на проведення НСРД чи ОТЗ стосовно ОСОБА_6 та інші процесуальні документи, які були б належними процесуальними підставами проведення НСРД або ОТЗ та підтверджували законність використання відомостей одержаних за результатами проведення НСРД або ОТЗ у процесі доказування.
Судом не були вирішені питання, передбачені п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.368 КПК України.
Зміст протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) про прийняття в порядку ст.ст.60, 104, 214 КПК України усної заяви ОСОБА_8 щодо вимагання коштів з погрозою застосування насильства вказує на здійснювану оперативним підрозділом (УБОЗ) УМВС в Хмельницькій області завчасну підготовку до проведення операції взяття на місці злочину.
Процесуальні та слідчі дії у кримінальному провадженні здійснені з порушенням вимог КПК України, а процесуальні документи оформленні за результатами таких дій є незаконними.
Судом не застосовано концепцію «плодів отруєного дерева» щодо обвинувальних доказів здобутих у кримінальному провадженні із джерел, які не мають законного процесуального походження.
Протокол огляду місця події від 10.09.2014 є неналежним на недопустимим доказом, фактично є тим самим «отруєним деревом».
Слідчим ОСОБА_19 під час завідомо незаконного його особистого обшуку 10.09.2014 в офісному приміщенні №216 готелю «Колос» у м. Хмельницькому на вул. Соборна,11 було незаконно вилучене особисте майно, а саме: кредитну картку, мобільні телефони, сім-картки, розкладний ніж, які йому не повернуті.
Суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що наявні в матеріалах кримінального провадження речові докази є належними та допустимими доказами.
Безпідставними є посилання суду на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в Постанові від 31.08.2022 у справі №756/10060/17.
Судом першої інстанції було проігнороване клопотання захисника обвинуваченого про витребування із Окружної прокуратури м. Хмельницького оригіналів процесуальних документів досудового розслідування у кримінальному провадженні, в яких містяться відомості про факти та інші ознаки допущених стороною обвинувачення в 2014-2015 роках суттєвих порушень норм КПК України.
Суд безпідставно відніс до належних та допустимих доказів первинні заяви ОСОБА_8 від 10.09.2024 і ОСОБА_12 від 20.01.2015.
Суд мав визнати недопустимими доказами відомості, які були зафіксовані на приватних технічних носіях потерпілим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_15 .
Зауважував, що в мотивувальній частині вироку суду не викладений зміст наданих обвинуваченим показань.
У запереченні на апеляційні скарги представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_20 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 травня 2023 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Уважав, що вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.
Зазначав, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 є безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.
Зауважував, що відсутні підстави для закриття кримінального провадження за ч.2 ст.189 КК України щодо ОСОБА_6 , оскільки судом першої інстанції встановлено достатньо доказів для доведення винуватості особи.
Потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_20 у судове засіданні апеляційного суду не з`явилися, про розгляд кримінального провадження повідомлені належним чином.
Окрім цього, потерпілий ОСОБА_8 18.03.2025 та 09.04.2025 року подав письмові заяви, в яких зазначав про неможливість брати участь у судовому розгляді у зв`язку з перебуванням на військовій службі в ЗСУ, що підтверджено належними документами. Просив подальший розгляд проводити в його відсутності
Заперечив проти апеляційних скарг ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , підтримав заперечення на апеляційні скарги свого представника адвоката ОСОБА_20 .
Підтвердив свої показання, які він давав у суді першої інстанції 14.01.2022 року, що зазначені у вироку, щодо неодноразових фактів вимагання ОСОБА_6 у нього коштів шляхом погроз життю та здоров`ю його та сім`ї, знищення його майна, за що він повинен понести покарання.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги з викладених у них мотивів; прокурора ОСОБА_5 , який заперечив проти апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг з таких підстав.
Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, за епізодом вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_8 за обставин, установлених судом і наведених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які детально викладені у вироку й отримали належну оцінку. Вирок у цій частині відповідає вимогам ст.374 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Обвинувачений ОСОБА_6 у судових засіданнях місцевого та апеляційного суду вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та показав, що перебував з потерпілим ОСОБА_8 у цивільно-правових відносинах, а саме надавав йому послуги із забезпечення безпеки, пошуку викраденого товару та консультацій, за що отримував від нього грошові кошти. Заперечив факт вимагання від потерпілого грошових коштів із застосуванням погроз фізичного насильства або знищення їх майна.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини у вчиненому кримінальному правопорушенні, його вина підтверджена:
- показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що у вересні 2014 року звернувся в міліцію із заявою щодо вимагання в нього коштів ОСОБА_6 . Вимоги пред`являлися в офісі на АДРЕСА_5 , саме за цією адресою було пред`явлено першу вимогу. Це була вимога про передачу грошей, якої саме суми не пам`ятає. Він не передавав ОСОБА_6 жодних документів і не просив про допомогу. ОСОБА_6 погрожував йому та показував холодну зброю (ніж). Він сприймав погрози, як реальні та перераховував гроші через термінал на особисту картку ОСОБА_6 . Йому приходили смс-повідомлення від ОСОБА_6 , яку суму слід перерахувати і до якого числа. Перераховував гроші через термінал у м. Житомирі, свідком цих подій була його дружина. Перераховував кошти після погроз його життю, здоров`ю та погроз його сім`ї. Кошти перераховував щомісяця на карту ОСОБА_6 у «Приватбанку». На той час він ( ОСОБА_8 ) працював разом зі своїм кумом ОСОБА_12 ;
- показаннями свідка ОСОБА_14 дружини потерпілого ОСОБА_8 , яка суду першої інстанції показала, що в 2014 році її чоловік повідомив, що сплачує кошти ОСОБА_6 . З ОСОБА_6 її познайомив чоловік на початку 2014 року, проте, вони не були друзями. ОСОБА_6 погрожував чоловікові в її присутності, кричав на нього, погрожував спалити офіс, якщо він не буде сплачувати кошти. ОСОБА_6 погрожував завдати шкоду життю і здоров`ю. Вимагав передавати кошти в сумі від 500 до 1 000 грн щомісяця, при цьому застосовував ненормативну лексику та погрожував предметом, схожим на ніж. Ці події відбувалися в офісі на АДРЕСА_5 . ОСОБА_8 повідомляв, що перераховував кошти на картку ОСОБА_6 близько 5 разів. Чоловік реально сприймав погрози ОСОБА_6 . Усього він перерахував ОСОБА_21 близько 4 000 5 000 грн. Це вона просила чоловіка звернутися із заявою до міліції. ОСОБА_6 погрожував знищити майно в офісі;
- показаннями свідка ОСОБА_15 , який суду першої інстанції показав, що ОСОБА_8 знає з 2011-2012 років, наймався до нього торговим представником. ОСОБА_8 працював територіальним менеджером. ОСОБА_22 кілька разів приходив до ОСОБА_8 у офіс по АДРЕСА_6 . Вони розмовляли у сусідній кімнаті. Погроз з боку ОСОБА_23 він не чув. ОСОБА_15 був присутній під час затримання ОСОБА_6 в офісі ОСОБА_8 ;
- показаннями свідка ОСОБА_17 , яка суду показала, що працювала секретарем у ОСОБА_8 . Для того, щоб зайти до кабінету ОСОБА_8 , необхідно було пройти повз неї. З ОСОБА_24 незнайома, бачила його один раз. Камери в офісі встановили близько 7 років тому. ОСОБА_8 не говорив про свої відносини із ОСОБА_6 , повідомив, що поставили камери, оскільки в нього проблеми з одним чоловіком і вони її не стосуються. Вона чула, як затримали ОСОБА_23 на першому поверсі після зустрічі із ОСОБА_8 . ОСОБА_25 працював торговим представником, згодом відкрив офіс у м. Вінниці.
Об`єктивно винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненому кримінальному правопорушенні підтверджена й письмовими доказами:
- відомостями з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 10.09.2014, відповідно до яких ОСОБА_8 просить вжити заходи до ОСОБА_6 , який протягом 2012-2014 років безпідставно, вимагає в нього кошти в розмірі 1 000 грн кожного місяця за те, що він займається підприємницькою діяльністю. При цьому постійно погрожує здійснити фізичну розправу над ним. Також 09.09.2014 о 18-й год в офісі АДРЕСА_3 , вимагав, щоб він передав грошові кошти в сумі 1 500 грн;
- відомостями з протоколу затримання ОСОБА_6 від 10.09.2014 в офісі АДРЕСА_3 , відповідно до яких останнього затримано під час вчинення вимагання коштів у ОСОБА_8 ;
- відомостями з протоколу огляду місця події від 10.09.2014, відповідно до яких огляд проводиться в кабінеті № 216 офісного приміщення, що на АДРЕСА_6 . У цьому кабінеті присутній ОСОБА_6 , який видав наявні у нього речі, а саме упаковку сухих серветок «Носовичок», ключ, ксерокопію паспорта на ім`я ОСОБА_6 , розкладний ніж, два мобільні телефони, запальничку Zippo у чорному шкіряному футлярі, розкладний ніж, блокнот чорного кольору, губку для взуття, окуляри, упаковку від вологих серветок. Також гаманець коричневого кольору, в якому знаходилась купюра номіналом 5 гривень МE9383865. Окрім того, поліетиленовий пакет із хрестиком та медальйоном зовні схожими на вироби із срібла, картку «ПриватБанку» № НОМЕР_1 , пластикові іконки, картки з логотипами «MegaSport», «Вопак», кафе «Lemon», аптека «мед-сервіс», картка з надписом «Альянс Програма профілактики», візитні картки пасажирських перевезень. Окрім того, з лівої кишені штанів ОСОБА_6 дістав купюру номіналом 100 грн серії КБ9269049, три купюри номіналом по 50 грн серіями № ЕЦ8942331, КП0056640, ПА1809381. Указані речі вилучено;
- відомостями з протоколу огляду предметів від 19.11.2014, відповідно до яких проведено огляд грошових коштів, а саме купюру номіналом 100 грн серії КБ9269049, трьох купюр номіналом по 50 грн серіями № ЕЦ8942331, КП0056640, ПА1809381 та кредитної картки «ПриватБанк» чорно-зеленого кольору, містить малюнок полуниці та написи «UNIVERSAL MasterCard» карта «Універсальна» № НОМЕР_1 ;
- відомостями з протоколу огляду предметів від 26.11.2014, відповідно до яких проведено огляд мобільного телефону марки «Nokia 1110i» синьо-білого кольору ІМЕІ НОМЕР_3 з картою мобільного оператора «Київстар» з маркуванням НОМЕР_4 . У ході огляду встановлено, що мобільний номер сім-карти НОМЕР_5 . Окрім того, проведено огляд мобільного телефона марки «FlyDS 103D» чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_6 , ІМЕІ2: НОМЕР_7 з картою мобільного оператора «Київстар» з маркуванням НОМЕР_8 та сім картою мобільного оператора «МТС» з маркуванням НОМЕР_9 та перочинного ножа з ручкою коричневого кольору;
- відомостями з протоколу огляду предметів від 20.12.2015, що є очевидною опискою (фактично 20.12.2024) та фототаблицями, відповідно до яких проведено огляд мобільного телефону марки «НТС Desire 600 dualsim білого кольору, серійний номер ІМЕІ НОМЕР_10 , ІМЕІ НОМЕР_11 зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_12 , що належав потерпілому ОСОБА_8 . У ході проведеного огляду встановлено, що в телефонній книзі є абонент на ім`я « ОСОБА_26 » абонентський номер НОМЕР_2 та встановлено неодноразові смс-повідомлення від цього абонента з вимогами передачі грошових коштів;
- відомостями з протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 25.11.2014 року, відповідно до яких надано доступ до виписки по особистим рахункам ОСОБА_6 ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та № НОМЕР_13 ;
- відомостями з виписки по особистому рахунку ОСОБА_6 в період з 16.04.2014 по 20.10.2014 року, основна карта договору № 5211 5374 0476 9619. Цією випискою встановлено, що на цю карту:
- 17.05.2014 о 12 год 12 хв здійснено поповнення готівкою в сумі 500 грн у терміналі самообслуговування АДРЕСА_5 , останні цифри мобільного телефону платника …743;
- 17.05.2014 о 18 год 21 хв здійснено поповнення готівкою в сумі 440 грн у терміналі самообслуговування: АДРЕСА_7 , останні цифри мобільного телефону платника …743;
- 20.06.2014 о 17 год 20 хв здійснено поповнення готівкою в сумі 1 900 грн у терміналі самообслуговування АДРЕСА_8 , останні цифри мобільного телефону платника …743;
- 05.08.2014 об 11 год 38 хв здійснено поповнення готівкою в сумі 400 грн. в терміналі самообслуговування: АДРЕСА_9 , платник ОСОБА_27 .
Крім того, винуватість ОСОБА_6 підтверджена оглянутими та дослідженими в судовому засіданні речовими доказами:
- мобільним телефоном марки «Nokia 1110i» синьо-білого кольору ІМЕІ НОМЕР_3 з картою мобільного оператора «Київстар» з маркуванням НОМЕР_4 з сім картою НОМЕР_5 , мобільним телефоном марки «FlyDS 103D» чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_6 , ІМЕІ2: НОМЕР_7 з картою мобільного оператора «Київстар» з маркуванням НОМЕР_8 та сім картою мобільного оператора «МТС» з маркуванням НОМЕР_9 , кишеньковим ножем з ручкою коричневого кольору, що належать обвинуваченому ОСОБА_6 , які визнано речовими доказами відповідно до постанови від 26.11.2014 та передано на відповідальне зберігання до кімнати зберігання речових доказів Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області (квитанція 781 від 27.11.2014);
- мобільним телефон марки «НТС Desire 600 dualsim» білого кольору, серійний номер ІМЕІ НОМЕР_10 , ІМЕІ НОМЕР_11 зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_12 , що належить потерпілому ОСОБА_8 ;
- грошовими коштами купюрою номіналом 100 грн серії КБ9269049, трьома купюрами номіналом по 50 грн серіями № ЕЦ8942331, КП0056640, ПА1809381, які вилучено в обвинуваченого ОСОБА_6 під час його затримання 10.09.2014 року, які він отримав шляхом вимагання в потерпілого ОСОБА_8 ; визнано їх речовими доказами відповідно до постанови від 19.11.2014 року та передано на відповідальне зберігання в АТ «Укрексімбанк».
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за епізодом вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_8 та вважає правильною кваліфікацію його дій за ч.2 ст.189 КК України, як вимога передачі чужого майна з погрозою вбивства, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, з погрозою знищення майна потерпілого.
Разом зтим,колегія суддіввважає слушнимидоводи апеляційнихскарг обвинуваченого ОСОБА_6 та йогозахисника ОСОБА_7 про те,що суд безпідставно взяв до уваги відомості, здобуті органами досудового розслідування і прокуратури внаслідок проведення НСРД або ОТЗ, з посиланням на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД або ОТЗ та підтверджували би законність використання відомостей, одержаних за результатами проведення НСРД або ОТЗ у процесі доказування.
Відповідно до ч.ч.2, 11, 12 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відкриттю підлягають не лише протоколи, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій (НСРД, ОТЗ), а й процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД.
Відповідно до п.1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року, процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.
Пунктом 5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Згідно зположеннями Інструкції прокурор зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.
Експертна комісія вирішує таке питання з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України є неможливим.
При цьому, якщо на стадії досудового розслідування у розсекреченні було відмовлено, таке рішення може бути переглянуте комісією з урахуванням зміни важливості цих матеріалів після передачі справи щодо обвинуваченого до суду. У разі зняття грифу секретності з таких процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор повинен здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами частини одинадцятої статті 290 КПК України. Прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД.
Отже, сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.
Згідно з висновками Великої палати Верховного Суду викладених у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к, провадження №13-43кс19 якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_28 в межах оперативно розшукової справи «Захист» №9107/14 від 28.03.14 проводилися оперативно технічний захід аудіо-, відео контроль особи у період з 10.09.2014 по 10.09.2014 стосовно ОСОБА_6 за місцем тимчасового перебування (протокол про результати оперативно-технічного заходу № 26/1406т від 11.09.2014), ОТЗ №2 в період з 11.08.2014 по 11.09.2014 стосовно ОСОБА_6 за №0966579784 (протокол про результати здійснення оперативно-технічного (их) заходу (ів) № 26/1432т від 13.09.2014; негласна слідча (розшукова) дія, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що проводилась в період з 11.08.2014 по 11.09.2014 стосовно ОСОБА_6 за № 38096-657-97-84 (протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.11.2014).
Відповідно до постанови прокурора від 03 червня 2015 року про уточнення допущених помилок в матеріалах кримінального провадження № 12014240010004449 постановлено: вважати доручення про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.10.2014 дорученням про опрацювання інформації, здобутої в ході проведення оперативно-технічних заходів; вважати протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від від 24.11.2014 протоколом за результатами проведення оперативно-технічних заходів.
Указані протоколи ОТЗ, НСРД (ОТЗ) були розсекречені та відкриті стороні захисту.
При цьому процесуальні документи, які стали процесуальною підставою для проведення оперативно технічних заходів та НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ОТЗ) не були розсекреченими в порядку, визначеному Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року, а відповідно вони відсутні в матеріалах кримінального провадження та не були відкриті стороні захисту на стадії досудового розслідування кримінального провадження.
Не вживалися прокурором необхідні заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення вищевказаних ОТЗ та НСРД (ОТЗ) як під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції так і під час судового провадження в апеляційній інстанції.
У судових засіданнях суду першої інстанції прокурор підтвердив, що записи розмов між обвинуваченим та потерпілим, а також відеофіксація цих розмов в офісі 216 на вул. Соборній, 11 у м. Хмельницькому відбувалися в межах оперативно-розшукової справи, відповідні клопотання слідчого та ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД не розсекречувались, а тому не можуть визнаватися судом як допустимі докази.
Відтак,ненадання сторонізахисту процесуальних документів,які сталипідставою для проведення НСРД (ОТЗ), фактично призводить до порушення принципу змагальності сторін.
Оцінюючи докази, отримані в результаті НСРД (ОТЗ), суд має дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, оскільки без зясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.
Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказне можебути використанийпри прийняттіпроцесуальних рішень,на ньогоне можепосилатися судпри ухваленнісудового рішення.
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч.1 ст.87 КПК України).
Ураховуючи, що процесуальні документи, які стали процесуальною підставою для проведення оперативно технічних заходів та НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ОТЗ) - протокол про результати оперативно-технічного (их) заходу (ів) № 26/1406т від 11.09.2014, протокол про результати здійснення оперативно-технічного (их)заходу (ів)№ 26/1432твід 13.09.2014;протокол прорезультати проведеннянегласних слідчих(розшукових)дій від24.11.2014,не булирозсекреченими іпрокурором невживалися необхіднізаходи спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення вищевказаних ОТЗ та НСРД (ОТЗ), колегія суддів приходить до висновку про недопустимість відомостей, отриманихв результатіпроведення вмежах оперативнорозшукової справи«Захист» №9107/14від 28.03.14оперативно технічногозаходу аудіо-,відео контрольособи уперіод з10.09.2014по 10.09.2014стосовно ОСОБА_6 за місцемтимчасового перебування, ОТЗ №2 в період з 11.08.2014 по 11.09.2014 стосовно ОСОБА_6 за №0966579784; негласної слідчої (розшукової) дії, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що проводилась в період з 11.08.2014 по 11.09.2014 стосовно ОСОБА_6 за № 38096-657-97-84 (ОТЗ), а тому колегія суддів визнає недопустимими доказами:
- протокол про результати здійснення оперативно-технічного(их) заходу(ів) № 26/1406т від 11.09.2014;
- протокол про результати здійснення оперативно-технічного (их) заходу (ів) № 26/1432т від 13.09.2014;
- протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.11.2014 (ОТЗ) (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що проводилась в період з 11.08.2014 по 11.09.2014 стосовно ОСОБА_6 за № 38096-657-97-84);
- протокол огляду предметів від 26.11.2014 в частині огляду паперового конверту білого кольору, в якому знаходяться відеокасета «міні Панасонік DOM 60» та паперовий конверт білого кольору в якому знаходиться відеокасета «міні Соні DOM 60», при перегляді яких за допомогою відеокамери «Соні» встановлено, що на даних касетах знаходяться відеозаписи проведення негласних слідчих розшукових дій в офісі 216 по вул. Соборній,11 у м. Хмельницькому за фактом вимагання грошей у ОСОБА_8 ОСОБА_6 (п.2 протоколу); паперового конверту білого кольору в якому знаходиться флеш накопичувач виду мікро SD, при вставлянні якого у картрідер системного комп`ютера та за допомогою службової програми «Сафарі» встановлено, що на даному флеш накопичувачі є відеозапис вимагання грошових коштів у ОСОБА_8 ОСОБА_6 , що мало місце 10.09.2024 року у офісі № 216 по вул. Соборній,11 у м. Хмельницькому (п.3 протоколу); паперовий конверт білого кольору з написом розсекречено Інв.№66т, в якому знаходиться компакт диск формату DVD-R зеленого кольору з написом «Кактус». При встановленні даного компакт диску в оптичний привід системного блоку службового комп`ютерата при відкритті даного компактдиску через програмне відкно «мій комп`ютер» встановлено, що на даному компакт диску є аудіофайли та текстові файли проведеної негласної слідчої розшукової дії, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, стосовно ОСОБА_6 по абонентському номеру 096-65797-84 (п.4 протоколу).
- відеокасету «міні Панасонік DOM 60», відеокасету «міні Соні DOM 60», флеш накопичувач виду мікро SD, компакт диск формату DVD-R зеленого кольору з написом «Кактус».
Суд першої інстанції вказавши у вироку про те, що не бере до уваги та не посилається як на докази на протокол про результати здійснення оперативно-технічного(их) заходу(ів) № 26/1406т від 11.09.2014, протокол про результати здійснення оперативно-технічного (их) заходу (ів) № 26/1432т від 13.09.2014, протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.11.2014, не вправі був брати до уваги інформацію отриману в ході даних слідчих дій, як таку, що підтверджує показання надані потерпілими та свідками в судовому засіданні з приводу вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень.
Також суд першої інстанції послався на відомості з протоколу огляду предметів від 26.11.2014, який судом апеляційної інстанції у вище зазначеній частині визнається недопустимим доказом, як похідний доказ джерелом якого є недопустимі докази.
Інші наявні в матеріалах кримінального провадження та досліджені судом докази, є належними, допустимим та достатніми для прийняття процесуального рішення, оцінені судом першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.85, 86, 94 КПК України та повністю доводять вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, за епізодом вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_8 .
А тому необґрунтованими є доводи апеляційних скарг про те, що матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів для доведення вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушеня.
Безпідставними є твердження апеляційних скарг про те, що стороною обвинуваченя були порушені вимоги ст.290 КПК України, у зв`язку з тим, що станом на 12.06.2015 матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні складалися з 5 томів, при цьому підозрюваному та його захиснику ОСОБА_13 не було надано доступу до матеріалів досудового розслідування наявних в четвертому та п`ятому томах.
Із матеріалів кримінального провадження видно, що підозрюваному ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_13 неодноразово надавався доступ до матеріалів досудового розслідування за №12014240010004449 від 10.09.2014.
Зокрема, 16 березня 2015 року старшим слідчим СВ Хмельницького МВ УМВС України в Хельницькій області капітаном міліції ОСОБА_29 підозрюваному ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_13 було надано доступ та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування №12014240010004449 від 10.09.2014 в трьох томах.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_13 з матеріалами кримінального провадження ознайомилися повністю (а.к.п.176, 177, Т.10).
12 червня 2015 року старшим слідчим ОСОБА_29 підозрюваному ОСОБА_6 було надано доступ та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування №12014240010004449 від 10.09.2014 в п`яти томах. При цьому підозрюваний ОСОБА_6 відмовився знайомитися з матеріалами кримінального провадження (а.к.п. 8 т.11).
Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 12.06.2015 встановлений строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування стороні захисту у кримінальному провадженні №12014240010004449 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, надано доступ до 16.06.2015 року до 13 год. 00 хв.
Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 15.06.2015 ОСОБА_6 відмовився від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, які були надані для доступу та ознайомлення в п`яти томах (а.к.п. 11 т.11).
Згідно з рапортом старшого слідчого ОСОБА_29 від 16.06.2015 12 червня 2015 року у порядку ч.1 ст.290 КПК України повідомлено підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_13 про відкриття матеріалів досудового розслідування. 12 червня 2015 року їм надано доступ до матеріалів досудового розслідування в 5 томах, 12-15 червня 2015 року підозрюваний ОСОБА_6 відмовився від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. При цьому 12.06.2015 о 14 год., 15.06.2015 о 10 год. захиснику ОСОБА_13 було запропоновано ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, проте остання відмовилася без будь-яких причин.
Отже, колегія суддів уважає, що органом досудового розслідування був виконаний обов`язок, передбачений ч.1 ст.290 КПК України, в частині надання підозрюваному ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_13 доступу до матеріалів досудового розслідування, які перебували у розпорядженні сторони обвинувачення.
Відмова підозрюваним та його захисником від ознайомлення з матеріалами досудового розслідування не свідчить про порушення, у даному випадку, слідчим вимог ч.1 ст.290 КПК України.
Ураховуючи викладене необґрунтованими є й посилання обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі на те, що наявні в матеріалах кримінального провадження речові докази є неналежними та недопустимими доказами з посиланням на те, що вони не були відкриті стороні захисту.
Безпідставними є доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 про те, що суд не дав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_8 , свідків.
Зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку свідчить про те, що суд першої інстанції відповідно до вимог ст.94 КПК України дав належну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_8 та свідків, які є послідовними, узгоджуються між собою та в сукупності з іншими дослідженими судом доказами доводять вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України.
Так, у судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 показав, що обвинувачений ОСОБА_6 вимагав у нього грошові кошти, при цьому погрожував життю, здоров`ю йому та його сім`ї, демонстрував. холодну зброю (ніж). Він не просив у обвинуваченого про допомогу, а сприймав погрози, як реальні. Кошти він перераховував через термінал на особисту картку ОСОБА_6 . Свідком цих подій була його дружина У вересні 2014 року він звернувся в міліцію із заявою щодо вимагання у нього коштів ОСОБА_6 .
Вимагання коштів у ОСОБА_8 обвинуваченим ОСОБА_6 підтверджено показаннями свідка ОСОБА_14 (дружини ОСОБА_8 ), яка суду першої інстанції показала, що в 2014 році чоловік повідомив, що сплачує кошти ОСОБА_6 . Останній погрожував чоловікові в її присутності, кричав на нього, погрожував спалити офіс, якщо він не буде сплачувати кошти, погрожував завдати шкоду життю і здоров`ю, вимагав передавати кошти в сумі від 500 до 1 000 грн кожного місяця, при цьому застосовував ненормативну лексику та погрожував предметом, схожим на ніж. Чоловік повідомляв, що перераховував кошти на картку ОСОБА_6 близько 5 разів. Чоловік реально сприймав погрози ОСОБА_6 . Усього він перерахував ОСОБА_21 близько 4 000 5 000 грн.
Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні суду першої інстанції показала, що працювала секретарем у ОСОБА_30 . З ОСОБА_24 не була знайома, бачила його один раз. ОСОБА_8 не повідомляв про свої відносини із ОСОБА_6 , а лише, що встановили камери, бо в нього проблеми з одним чоловіком і вони її не стосуються. Вона чула, як затримали ОСОБА_6 на першому поверсі, після зустрічі із ОСОБА_8 .
Свідок ОСОБА_15 , у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що ОСОБА_22 кілька разів приходив до ОСОБА_8 в офіс на АДРЕСА_6 . Вони розмовляли в сусідній кімнаті. Погроз з боку ОСОБА_23 він не чув. Був присутній під час затримання ОСОБА_6 в офісі ОСОБА_8 .
Твердження в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого про те, що стороною обвинувачення показання потерпілого ОСОБА_8 були отримані із застосуванням погроз та, що ОСОБА_8 ставилися навідні питання та натяки, не заслуговують на увагу, оскільки матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів на підтвердження зазначених обставин.
Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 не заявляв про те, що стороною обвинувачення до нього застосовувалися погрози.
Допит потерпілого ОСОБА_8 під час досудового розслідування був здійснений із дотриманням положень ст.224 КПК України, а під час судового розгляду з дотриманням ст.ст.352, 353 КПК України.
Крім того, відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.
Судом надано оцінку показанням потерпілого ОСОБА_8 , які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.
Необгрунтованими є посилання обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 в апеляційних скарах на те, що під час допиту потерпілого не було з`ясоване питання щодо його співпраці з працівниками міліції, щодо участі працівників міліції в провокації вчинення дій, які інкримінуються ОСОБА_6 .
Згідно з судовою практикою Європейського суду з прав людини провокацією злочину є умисне створення працівниками правоохоронних органів обставин, які схиляють чи змушують особу вчинити злочинне діяння, якого вона не здійснила б за власною ініціативою.
Судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження не встановлено обставин, які б свідчили про здійснення працівниками правоохоронних органів провокації (підбурювання) ОСОБА_6 до вчинення злочину.
Відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР 10.09.2014 були внесені за заявою ОСОБА_8 про злочинні дії ОСОБА_6 щодо вимагання грошових коштів.
10 вересня 2014 року в офісі №216 на вул. Соборній,11 м Хмельницького ОСОБА_6 було затримано під час вчинення вимагання коштів у ОСОБА_8 .
Безпідставними є твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що зміст протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) про прийняття в порядку ст.ст. 60, 104, 214 КПК України усної заяви ОСОБА_8 щодо вимагання коштів з погрозою застосування насильства вказує на здійснювану оперативним підрозділом (УБОЗ) УМВС в Хмельницькій області завчасну підготовку до проведення операції взяття на місці злочину.
На думку колегії суддів, зміст протоколу про прийняття заяви ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) щодо вимагання ОСОБА_6 коштів із застосуваннмя насильства не свідчить про здійснення правоохоронними органами провокативних дій.
Не спростовують висновків суду першої інстанції доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що під час допиту потерпілого ОСОБА_8 не було з`ясовано природи та позиції щодо складеної ним заяви, яка була надіслана нии до суду та міститься в матеріалах кримінального провадження, а також підстави та мотиви, які спонукали свідка ОСОБА_14 (дружини потерпілого ОСОБА_8 ) направити на адресу суду письмову заяву про відмову від показань та відсутність претензій до ОСОБА_6 .
У матеріалах кримінального провадження (арк.50 Т.1) міститься електронне повідомлення №5 від 25.06.2015, отримане Хмельницьким міськрайонним судом від ОСОБА_8 , згідно з яким останній повідомляє про те, що брати участь у судовому засіданні в порядку КПК України у справі щодо ОСОБА_6 і в подальшому судовому розгляді цієї справи не бажає і не буде, жодних претензій до ОСОБА_6 немає.
Також у матеріалах кримінального провадження міститься заява потерпілого ОСОБА_8 , (а.к.п.103, Т.1), у якій він вказує, що не бажає брати участі у кримінальному проваджені, підтримує телеграми від 25.06.2015. Висунуте ОСОБА_6 обвинувачення, а також заяви і показання стосовно ОСОБА_6 , надані слідчим органам міліції в 2014-2015 роках не підтримує, цивільний позов не заявляє. Жодних претензій до ОСОБА_6 немає.
На аркуші 164 т.1 кримінального провадження є заява ОСОБА_14 , отримана Хмельницьким міськрайонним судом 06.07.2015, у якій ОСОБА_14 зазначає, що не бажає бути присутньою у судовому засіданні у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 . Не підтверджує та не підтримує показання щодо взаємовідносин між її чоловіком ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , надані слідчому 26.11.2014. Жодних претензій до ОСОБА_21 немає. Від давання показань відмовляється.
На думку колегії суддів, заява потерпілого ОСОБА_8 про те, що він не підтримує висунуте ОСОБА_6 обвинувачення, не тягне за собою будь-яких процесуальних наслідків, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.189 КК України не є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочате на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення.
А щодо показань потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_14 , то згідно з положеннями ч.4 ст.95 КПК судом першої інстанції оцінені показання потерпілого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_14 безпосередньо сприйняті у судовому засіданні.
Крім того, в запереченні на апеляційну скаргу представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_20 зазначив, що заяви ОСОБА_8 про його небажання брати участь в судових засіданнях пояснювалися тим, що він не мав, що доповнити до тих показань, які давав на слідстві і не мав жодних майнових претензій до ОСОБА_6 , тобто, не бажав заявляти цивільний позов, що не означає, що ОСОБА_6 не вчиняв злочину щодо ОСОБА_8 і не вимагав у нього коштів.
Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про додатковий допит, зокрема, потерпілого ОСОБА_8 .
Із матеріалів кримінального провадження видно, що у судовому засіданні суду першої інстанції 26.05.2023 року захисник ОСОБА_7 заявив клопотання про повторний допит потерпілих.
Оскільки заявлене захисником обвинуваченого клопотання було необґрунтованим, то суд першої інстанції протокольною ухвалою відмовив у його задоволенні.
Не впливають на законність вироку суду посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотань сторони захисту про: виклик до суду для допиту як свідків деяких колишніх працівників міліції та прокуратури, явно причетних до вчинення незаконних діянь і до фальсифікації матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12014240010004449 від 10.09.2014 року; призначення судом фоноскопічної, відеозапису й телекомунікаційної судових експертиз у кримінальній справі № 686/5401/15-к щодо наданих органами прокуратури речових доказів у вигляді технічних носіїв інформації та нібито наявних на цих носіях доказових обвинувальних відомостей.
З матеріалів кримінального провадження видно, що 14 березня 2022 року захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_31 подала до Хмельницького міськрайонного суду клопотання про виклик до суду як свідків: ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_29 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 та ОСОБА_37 .
Протокольною ухвалою від 13.04.2022 року Хмельницьким міськрайонним судом захиснику обвинуваченого відмовлено в задоволенні клопотання про виклик свідків з тих підстав, що клопотання є неповним, у ньому не вказані відомотсі щодо місця проживання та не зазначено, з яких саме питань необхідно викликати свідків (а.к.п. 86 Т.10).
Протокольною ухвалоюсуду від26травня 2023року судомбуло відмовленов задоволенніклопотання про призначення судом фоноскопічної, відеозапису й телекомунікаційної судових експертиз та належно обґрунтована така відмова.
Безпідставними єтвердження апеляційноїскарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те,що протокологляду місцяподії від10.09.2014року єненалежним танедопустимим доказом,та що слідчим ОСОБА_19 під час завідомо незаконного особистого обшуку ОСОБА_6 10.09.2014 року в офісному приміщенні №216 готелю «Колос» у м. Хмельницькому на вул. Соборна, 11 було незаконно вилучене особисте майно, а саме: кредитна картка, мобільні телефони, сім-картки, розкладний ніж, які не повернуті власнику.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 10.09.2014 року, огляд проводився в кабінеті № 216 офісного приміщення на АДРЕСА_6 , в якому присутній ОСОБА_6 . Останній видав наявні у нього речі, а саме упаковку сухих серветок «Носовичок», ключ, ксерокопію паспорта на ім`я ОСОБА_6 , розкладний ніж, два мобільні телефони, запальничку Zippo у чорному шкіряному футлярі, розкладний ніж, блокнот чорного кольору, губку для взуття, окуляри, упаковку від вологих серветок. Також гаманець коричневого кольору, в якому знаходилась купюра номіналом 5 гривень МE9383865. Окрім того, поліетиленовий пакет із хрестиком та медальйоном зовні схожими на вироби із срібла, картку «ПриватБанку» № НОМЕР_1 , пластикові іконки, картки з логотипами «MegaSport», «Вопак», кафе «Lemon», аптека «мед-сервіс», картка з надписом «Альянс Програма профілактики», візитні картки пасажирських перевезень. Окрім того, з лівої кишені штанів ОСОБА_6 дістав купюру номіналом 100 грн серії КБ9269049, три купюри номіналом по 50 грн серіями № ЕЦ8942331, КП0056640, ПА1809381.
Указані речі були вилучені, а в подальшому визнані речовими доказами.
З матеріалів кримінального провадження видно, що вказаний огляд місця події проведений з дотриманням положень ст.ст. 237, 234 КПК України.
Протокол огляду місця події від 10.09.2014 відповідає вимогам ст.ст.104, 105 КПК України.
Підстав визнавати неналежним та недопустимим доказом протокол огляду місця події від 10.09.2014 колегія суддів не вбачає.
Колегія суддів зауважує, що в оскаржуваному вироку від 29 травня 2023 року вирішено питання щодо долі речових доказів відповідно до ст.100 КПК України: кредитну картку, мобільні телефони, сім-картку, про які вказує обвинувачений та які були вилучені під час огляду місця події, ухвалено повернути ОСОБА_6 , а кишеньковий ніж знищити.
Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що суд безпідставно відніс до належних та допустимих доказів первинну заяву ОСОБА_8 від 10.09.2024 року про вчинене кримінальне правопорушення.
Указана заява потерпілого судом першої інстанції оцінена відповідно до вимог ст.94 КПК України в сукупності, насамперед, із його безпосередніми показаннями в суді та з іншими доказами у кримінальному провадженні, які доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України,.
Тому відсутні підстави для визнання неналежним та недопустимим доказом заяви ОСОБА_8 від 10.09.2024 року.
Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційних скарг про те, що суд мав визнати недопустимими доказами відомості, які були зафіксовані на приватних технічних носіях потерпілим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_15 .
Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
За ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Отже положеннями ч.2 ст.92 КПК України визначений порядок збирання стороною обвинувачення доказів, зокрема, шляхом витребування та отримання від фізичних осіб речей, документів, відомостей, тощо.
Свідком ОСОБА_15 відеозапис з камери спостережень офісу 216 на вул. Соборній, 11 у м. Хмельницькому, на якому зафіксований факт вимагання ОСОБА_6 грошових коштів у ОСОБА_8 , був наданий слідчому добровільно, а отже, отриманий у процесуальний спосіб, передбачений КПК України.
Постановою старшого слідчого СВ Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області майора міліції ОСОБА_38 від 26.11.2024 компакт диск формату DVD-R з відеозаписом камер спостережень офісу 216 на вул. Соборній,11 у м. Хмельницькому за фактом вимагання грошових коштів у ОСОБА_8 . ОСОБА_6 визнаний речовим доказом та приєднаний до матеріалів кримінального провадження.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що в мотивувальній частині вироку суду не викладений зміст наданих обвинуваченим показань.
На думку колегії суддів, зазначена обставина не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, бо показання обвинуваченого зафіксовані на наявних в матеріалах кримінального провадження технічних носіях інформації.
Водночас заслуговуютьна увагудоводи апеляційнихскарг проістотне порушеннякримінального процесуальногозакону,а саме,що післяповернення прокуроруобвинувального актувідносно ОСОБА_6 у зв`язкуіз невідповідністювимогам ст.291КПК України,що здійснювалосятричі,продовжувалися строкидосудового розслідування,проводилися слідчіта процесуальнідії,вносились відомостідо ЄРДР,призначалась групапрокурорів,допитувалися потерпілі,свідки,безпосередньо ОСОБА_6 ,оглядалися речовідокази.
Згідно із судовою практикою, яка відображена у висновках об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 квітня 2024 року (провадження № 753/25892/21), повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору у зв`язку з тим, що вони не відповідають вимогам КПК України (п.3 ч.3 ст.314КПК України), не передбачає поновлення закінченого досудового розслідування.
Положеннями ч.1 ст.219КПК України визначено, що строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.
При цьому кримінальний процесуальний закон передбачає можливість продовження строків досудового розслідування, однак строк досудового розслідування, що закінчився, поновленню не підлягає (частини 4, 5 ст.294КПК України).
Сторона обвинувачення після постановлення судом ухвали про повернення прокурору обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру і до звернення до суду з обвинувальним актом чи клопотанням, які приведено у відповідність до вимог КПК України, має право виконати лише ту сукупність процесуальних дій, які є необхідними для приведення цього акта чи клопотання у відповідність до вимог КПК України та забезпечення виконання ухвали суду.
Після повернення обвинувального акта прокурору сторона обвинувачення не повинна здійснювати нові слідчі (розшукові) дії або інші активні дії, пов`язані зі збиранням доказів. Однак, таке повернення не виключає можливості вчинення стороною обвинувачення окремих процесуальних дій, які мають організаційний характер або є необхідними для забезпечення виконання ухвали суду й виправлення недоліків обвинувального акта, зокрема,заміну прокурора, якщо він звільнився, тощо.
Якщо сторона обвинувачення після повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру проводила слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії та/або приймала процесуальні рішення, які не є необхідними для приведення цього акта чи клопотання у відповідність до вимог КПК України і забезпечення виконання ухвали суду, то отримані у кримінальному провадженні за результатами здійснення таких дій докази повинні визнаватися недопустимими як такі, що отримані після закінчення досудового розслідування.
Апеляційним судом установлено, що місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 , не дотримався вказаних вимог процесуального закону, належним чином не перевірив доводи сторони захисту щодо допустимості доказів, отриманих після повернення обвинувального акта та відновлення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні, що, на думку колегії суддів, є істотним порушенням вимог КПК України.
З матеріалів кримінального провадження видно, що за заявою ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014240010004449 від 10.09.2014 про кримінальне правопорушення щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.189 КК України та розпочате досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні.
29 грудня 2014 року до Хмельницького міськрайонного суду з прокуратури міста Хмельницького надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.189 КК України.
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 06 січня 2015 року кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №12014240010004449 від 10.09.2014 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст.189 КК України повернуте в прокуратуру міста Хмельницького, з тих підстав, що слідчим ОСОБА_39 не сформульовано суті самого обвинувачення із зазначенням часу, місця, способу вчинення кожного з епізодів вимагання передачі чужого майна, а отже обвинувачення є неконкретним.
При цьому, 20 січня 2015 року було почате досудове розслідування у кримінальному провадженні №12015240010000291 за заявою ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , правова кваліфікація кримінального правопорушення ч.1 ст.189 КК України, 21 січня 2015 року було почате досудове розслідування у кримінальному провадженні №12015240010000312 за заявою ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , правова кваліфікація кримінального правопорушення ч.2 ст.189 КК України (а.к.п. 46, 48 Т.12).
23 січня 2015 року першим заступником прокурора міста Хмельницького призначено групу прокурорів для здійснення повноважень у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №12015240010000291 від 20.01.2015 за ч.1 ст.189 КК України та призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні №12015240010000312 від 21.01.2015 за ч.2 ст.189 КК України (а.к.п. 48, 49 Т.12).
Постановою прокурора міста Хмельницького від 22.01.2015 матеріали досудових розслідувань об`єднані в одне провадження за № 2014240010004449 від 10.09.2014.
02 лютого 2015 року до Хмельницького міськрайонного суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.189, ч.2 ст.189 КК України.
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 05 лютого 2015 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.189, ч.2 ст.189 КК України, зареєстрованого в ЄРДР за № 12014240010004449 від 10.09.2014 року, повернуто прокурору, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України: у ньому не зазначено час, місце та спосіб вчинення вимагання у потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_8 грошових коштів.
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 23 березня 2015 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №1-кп/686/462/14 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст.189 КК України втретє повернуто прокурору м. Хмельницького.
16 червня 2015 року до Хмельницького міськрайонного суду від першого заступника прокурора м. Хмельницького надійшов обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.189 КК України, який став предметом судового розгляду і ухвалення на підставі нього оскаржуваного вироку суду.
Як видно з матеріалів цього кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12014240010004449 від 10.09.2014 року, порушуючи приписи процесуального закону, прокурор після повернення згідно з ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 06.01.2015 року обвинувального акта, затвердженого 26.12.2014 року стосовно ОСОБА_6 , для усунення його недоліків, відновив досудове розслідування, здійснив об`єднання кримінальних проваджень, продовжив строки досудового розслідування, неодноразово змінював підозру, збільшивши обсяг обвинувачення; у кримінальному провадженні продовжувалося виконання слідчих дій: повторні допити обох потерпілих, допит свідка ОСОБА_40 ( ОСОБА_41 ), вирішувалися різні клопотання сторони захисту.
Місцевий суд у вироку вказані обставини залишив поза увагою, послався на докази, які були здобуті після повернення обвинувального акта прокурору, доводи про недопустимість додатково отриманих доказів не перевірив. Водночас суд послався на фактичні дані, отримані після повернення обвинувального акта, зокрема, які містяться у протоколі огляду мобільного телефону потерпілого ОСОБА_12 .
Указані порушення, допущені місцевим судом, на переконання колегії суддів, є істотними порушеннями, оскільки могли вплинути на законність і обґрунтованість прийнятих судових рішень, а зроблені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 за епізодом вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_12 ґрунтуються, серед іншого, на доказах, отриманих після повернення обвинувального акта.
Отже, після повернення обвинувального акта щодо ОСОБА_6 прокурору у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за заявою ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення, сторона обвинувачення здійснювала нові слідчі (розшукові) дії або інші активні дії, пов`язані із збиранням доказів, а не окремі процесуальні дії, які носять організаційний характер та процесуальні дії, які є необхідними для забезпечення виконання ухвали суду та виправлення недоліків обвинувального акта.
З огляду на викладене, обгрунтованими є доводи апеляційних скарг про визнання недопустимими доказів, здобуті після повернення обвинувального акту, як таких, що здобуті всупереч нормам КПК України та що в основу обвинувальної версії, наведеної в обвинувальному акті від 16.06.2015 року, покладені докази здобуті, головним чином, саме внаслідок неодноразового відновлення досудового розслідування і незаконного проведення додаткових слідчих та інших процесуальних дій у кримінальному провадженні.
Потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції суду показав, що не пам`ятає, чи ОСОБА_22 вимагав у нього кошти, та чи подавав заяву в міліцію, а також чи перераховував ОСОБА_6 кошти. На той час користувався номером телефону 098-92-400-58.
За наведеногота зурахуванням того,що висунутеобвинувачення фактичноґрунтується лишена заявахпотерпілого ОСОБА_12 про вчиненекримінальне правопорушення(аботаке,що готується)від 20.01.2015та 21.012015року,а самещодо вимаганняу ньогогрошових коштів ОСОБА_6 ,та відсутністюінших переконливихдоказів,колегія суддівприходить довисновку,що вироксуду щодо ОСОБА_6 у частинівизнання йоговинуватим увчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, за епізодом вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_12 необхідно скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведенння його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Згідно з ч. 2 ст.50КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст.65КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 упродовж тривалого часу кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, особу винного, який за місцем перебування під вартою характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 10.07.2013 року з приводу поведінкових та психічних розладів внаслідок вживання наркотиків з синдромом залежності, перебуває в групі замісної підтримувальної терапії, раніше судимий.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд не встановив.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочинів.
Тому, реалізуючи принципи справедливості та індивідуалізації покарання, враховуючи, що призначене покарання повинно бути не тільки карою, але й переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, має бути необхідним та достатнім для виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, а також для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень самим обвинуваченим та іншими особами, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, ближче до його максимального розміру, визначеного в санкції ч.2 ст.189 КК України.
При цьому підстав для його пом`якшення, навіть з урахуванням закриття кримінального провадження за епізодом вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_12 , колегія суддів не вбачає. Наведене дає підстави лише для виключення із обвинувачення за ч.2 ст.189 КК України кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно.
На думку колегії суддів призначене судом обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.
І таке покарання є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила інших процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які би ставили під сумнів обґрунтованість висновку місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, за епізодом вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_8 .
Інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, а також матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої інстанції при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятого судом рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частинівизнання йоговинуватим увчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, за епізодом вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_12 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведеності винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Виключити із обвинувачення за ч.2 ст.189 КК України кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.
Призначити ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, за епізодом вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши у строк відбування покарання строк перебування під вартою з 10 вересня 2014 року по 12 червня 2015 року, з 12 червня 2015 по 08 жовтня 2015 року, з 05 листопада 2015 року по 05 січня 2016 року, з 20 листопада по 18 січня 2025 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з моменту приведення вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 травня 2023 року до виконання після набрання ним законної сили на підставі ухвали Хмельницького апеляційного суд від 05 червня 2024 року до її скасування постановою Верховного Суду від 20 листопада 2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
