СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
УХВАЛА
10 січня 2019 року Справа № 922/1014/18
Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Плахов О.В., суддя Шевель О.В.
розглянувши заяву ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" про відвід судді Східного апеляційного господарського Шевель О.В. (вх.№216 від 10.01.2019) та заяву про самовідвід судді Східного апеляційного господарського Шевель О.В., заявлені у справі №922/1014/18 з розгляду апеляційної скарги ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" (вх.№694Х/2) на ухвалу господарського суду Харківської області 24.09.2018 у справі №922/1014/18
за заявою ТОВ "Євро-Сервіс+", м. Харків,
про банкрутство,-
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою господарського суду Харківської області 24.09.2018 у справі №922/1014/18 (суддя Швидкін А.О.) відмовлено ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" у задоволенні заяви про скасування рішення державного реєстратора та визнання права власності на нежитлову будівлю (вх.№22326 від 01.08.2018). Відмовлено ТОВ "Євро - сервіс +" у задоволенні заяви про скасування рішення державного реєстратора, витребування майна з чужого незаконного володіння та визнання права власності (вх.№23521 від 15.08.2018).
ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" з вказаною ухвалою не погодилося та звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить:
- залучити ТОВ "Аквія" до розгляду заяви ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" (вх.№22326) про скасування рішення державного реєстратора ПН ХМНО Сергієнко Н.В. від 19.01.2018, індексний №39279405 та визнання за боржником ТОВ "Євро-Сервіс+" права власності на нежитлову будівлю літ."Е/1-2", загальною площею 4629,1 кв.м, що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Шевченка,327;
- скасувати повністю ухвалу господарського суду Харківської області від 25.09.2018 у справі № 922/1014/18, якою було повністю відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" (вх.№22326) про скасування рішення державного реєстратора та визнання права власності, та повністю відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "Євро - сервіс +" (вх.№23521) про скасування рішення державного реєстратора, витребування майна з чужого незаконного володіння та визнання права власності;
- прийняти нове рішення, яким повністю задовольнити вимоги, викладені у заяві ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" (вх.№22326) про скасування рішення державного реєстратора та визнання права власності, та у заяві ТОВ "Євро - сервіс+" (вх.№23521) про скасування рішення державного реєстратора, витребування майна з чужого незаконного володіння та визнання права власності.
Також ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" просить відновити строк на апеляційне оскарження ухвали господарського суду Харківської області від 24.09.2018 у справі №922/1014/18 та зазначає, що поштою копію оскаржуваної ухвали товариство не отримувало, а про її повний текст дізналося 04.10.2018 у день оприлюднення даної ухвали у ЄДРСР, а тому строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.10.2018 для здійснення розгляду справи №922/1014/18 (вх.№77, 80) визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Пуль О.А., судді Лакізи В.В., судді Плахова О.В.
На підставі протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 29.10.2018 для здійснення розгляду апеляційної скарги ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" (вх.№694Х/2) у справі № 922/1014/18 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Пуль О.А., судді Лакізи В.В., судді Плахова О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 апеляційну скаргу ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" залишено без руху. Встановлено ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання доказів надсилання (з описом вкладення) копії апеляційної скарги сторонам та учасникам справи та сплати судового збору (сплатити 10572,00 грн).
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 поновлено ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" (колегією суддів у складі: головуючого судді Пуль О.А., судді Лакізи В.В., судді Плахова О.В.) поновлено строк на подання апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Харківської області від 24.09.2018 у справі №922/1014/18. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" (вх.№694Х/2) на ухвалу господарського суду Харківської області 24.09.2018 у справі №922/1014/18. Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги на 10.01.2019.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.12.2018 у зв'язку з відпусткою судді Лакізи В.В. для здійснення розгляду справи №922/1014/18 (вх.№77, 80) визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Пуль О.А., судді Плахова О.В., судді Тарасової І.В.
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.01.2019 у зв'язку з відпусткою судді Тарасової І.В. проведено повторний розподіл справи №922/1014/18 та сформовано новий склад колегії суддів для розгляду справи, а саме: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Плахов О.В., суддя Тарасова І.В.
До початку судового засідання 10.01.2019 ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" звернулось до суду з заявою про відвід судді Східного апеляційного господарського суду Шевель О.В. від розгляду справи № 922/1014/18 (вх.№261) на підставі ч.1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, посилаючись на наявність обставин, що, на думку заявника, свідчать про порушення порядку визначення судді для розгляду справи, а також, які у своїй сукупності дають змогу сумніватися в об'єктивності та неупередженості зазначеного судді.
Заявник вважає, що при визначенні складу суду для розгляду апеляційної скарги ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" відбулися штучні маніпуляції з автоматизованим розподілом, з огляду на таке: повторний розподіл даної справи відбувся достроково за відсутності ініціативи судді-доповідача Пуль О.А.; визначення судді Шевель О.В. на безальтернативній основі через завчасний повторний автоматизований розподіл справи 04.01.2019 (дата судового засідання - 10.01.2019); не взяття суддею Шевель О.В. самовідводу після отримання матеріалів справи та звіту про автоматизований розподіл.
Колегія суддів, розглянувши заяву ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" про відвід судді Східного апеляційного господарського суду Шевель О.В. у справі №922/1014/18, дійшла висновку про її необґрунтованість, з огляду на таке.
Відповідно до статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України.
Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" та частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обовязковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Отже, статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.
Колегія суддів керується частиною 1 статті 24 Конституції України, відповідно до якої громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Кожен суддя колегії об'єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов'язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки судді, підвищує свій професійний рівень, не вчиняє дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя.
В рішенні у справі «Білуха проти України» (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: «стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».
Згідно із частиною 1, 3 статті 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07.07.2010, №2453-VI, здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права. Втручання у здійснення правосуддя, вплив на суд або суддів у будь-який спосіб, неповага до суду чи суддів, збирання, зберігання, використання і поширення інформації усно, письмово або в інший спосіб з метою впливу на безсторонність суду забороняється і тягне за собою відповідальність, установлену законом.
В пункті 66 рішення Європейського суду з прав людини від 10.12.2009 у справі «Мироненко і Мартиненко проти України» (заява №4785/02) зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, №255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява №33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII).
Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.
Відповідно до частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:
1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;
2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;
3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;
4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;
5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.
Подана заява про відвід судді мотивована з посиланням пункти 4, 5 частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, а саме, на думку заявника, було порушено порядок визначення судді для розгляду справи та є обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності суддів.
За положеннями частини 3 статті 38 Господарського процесуального кодексу України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Відповідно до частин 1-3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Отже, підстави відводу судді - це обставини, за наявності яких суддя не може брати участі в розгляді конкретної справи. Ці обставини можуть бути суб'єктивного характеру і стосуватися особистих зв'язків судді з особами, які беруть участь у справі, або його особистої поведінки щодо розгляду справи, чи об'єктивного характеру і стосуватися порушення порядку визначення судді для розгляду справи або процесуального статусу судді у справі, яка розглядалася раніше.
Надаючи оцінку доводам заявника, колегія суддів зазначає, що вони не містять належних і допустимих посилань, у розрізі приписів ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, з якими законодавець пов'язує можливість відводу судді (суддів) від розгляду справи. Проаналізувавши доводи заяви про відвід судді, слід відмітити, що вони зводяться до незгоди заявника з порядком визначення судді для розгляду даної справи.
Так, в обґрунтування наявності підстав для відводу заявник посилається на порушення порядку визначення судді для розгляду справи, стверджуючи, що при визначенні складу суду відбулися штучні маніпуляції з автоматизованим розподілом, мали місце порушення ч.10 ст. 32 ГПК України, пунктів 2.3.1, 2.3.2, 2.3.4, 2.3.10, 2.3.11, 2.3.20, 2.3.49, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради Суддів України від 26.11.2010р. №30 (з наступними змінами та доповненнями).
Однак вказані твердження не узгоджуються зі змістом нормативно-правових актів, якими врегульовано питання визначення складу суду та підстави для відводу суддів.
Відповідно до частини 1 статті 32 ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII, визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині 2 статті 6 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.
Згідно абз. 2 ч. 10 ст. 32 ГПК України якщо зі складу колегії суддів не може продовжувати розгляд справи суддя, який не є суддею-доповідачем у такій справі, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом, заміна такого судді з ініціативи судді-доповідача за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою з числа резервних суддів.
Результати автоматизованого розподілу (повторного розподілу) справи оформлюються протоколом (ч. 16 ст. 32 ГПК України).
Відповідно до пп. 17.4 п. 17 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється: до приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, але не довше, ніж три місяці з дня набрання чинності цією редакцією Кодексу, - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Отже, положення про автоматизовану систему документообігу суду, затверджене Рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 №30, у редакції Рішення Ради суддів України від 15.09.2016 N 58 (далі - Положення), застосовується саме щодо правил автоматизованого розподілу судових справ, однак з урахуванням положень процесуального закону, чинного на даний час, а саме ГПК України (у редакції Закону України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів від 03.10.2017 № 2147-VIII, з наступними змінами і доповненнями).
Відповідно до пункту 2.3.1 Положення розподіл судових справ здійснюється в суді в день їх реєстрації, на підставі інформації, внесеної до автоматизованої системи, уповноваженою особою апарату суду, відповідальною за здійснення автоматизованого розподілу судових справ.
Згідно з пунктом 2.3.2 Положення визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою шляхом: автоматизованого розподілу судових справ під час реєстрації відповідної судової справи; пакетного автоматизованого розподілу судових справ після реєстрації певної кількості судових справ; розподілу судових справ шляхом передачі судової справи раніше визначеному у судовій справі судді; визначення складу суду з метою заміни судді (суддів); повторного автоматизованого розподілу судових справ.
У пунктах 2.3.23, 2.3, 31 Положення зазначено, що якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, а в судах апеляційної та касаційної інстанцій - суддя-доповідач із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності). Після визначення судді-доповідача (головуючого судді) автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Якщо збори суддів визначили склади постійно-діючих колегій, то автоматизована система визначає склад колегії з числа суддів основного складу. У разі неможливості визначити необхідну кількість суддів з числа суддів основного складу, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа резервних суддів даної колегії. У разі неможливості визначити склад колегії з числа суддів основного складу та резервних суддів, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Результатом автоматичного визначення складу колегії суддів є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів (додаток 2), що автоматично створюється автоматизованою системою. Доступ для коригування протоколу та звіту щодо автоматизованого розподілу судової справи між суддями автоматично блокується автоматизованою системою.
Пунктом 2.3.25 Положення передбачено, що у разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів-членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв'язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці тощо) заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.
Відповідно до пункту 2.3.49 положення повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями застосовується у випадках, визначених законом, а також з метою заміни одного, декількох суддів, всього складу суду, збільшення складу суду в порядку, визначеному підпунктами 2.3.4, 2.3.23 цього Положення.
Згідно пункту 2.3.50 Положення у разі, коли суддя (судді) у передбачених законом випадках не може (не можуть) продовжувати розгляд справи, невирішені судові справи передаються для повторного автоматизованого розподілу за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов'язки), що додається до матеріалів справи.
Результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи є протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду (додаток 13), що автоматично створюється автоматизованою системою. Доступ для коригування протоколу та звіту щодо повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями автоматично блокується автоматизованою системою (п. 2.3.53 Положення).
Частиною 2 статті 8 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що суддя розглядає справи, одержані згідно з порядком розподілу судових справ, установленим відповідно до закону. На розподіл судових справ між суддями не може впливати бажання судді чи будь-яких інших осіб.
Тобто законодавець передбачив формування колегії суддів для розгляду справ в апеляційному суді, так само як і заміну судді, який з поважних причин не може брати участі у розгляді справи (перебування судді у відпустці, на лікарняному, у відрядженні чи закінчення терміну повноважень), із залученням інших суддів цього суду, виключно автоматизованою системою документообігу за принципом вірогідності.
Отже, судді не мають жодного відношення до формування складу суду для розгляду конкретної справи, що спрямовано на забезпечення реалізації учасниками справи права на судовий захист незалежним та безстороннім судом, встановленим законом, як складової права на суд, гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Європейський суд з прав людини з даного питання зазначив, що у контексті суб'єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного. У контексті об'єктивного критерію … окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими (див. рішення Суду у справі Газета Україна-Центр проти України, no. 16695/04, від 15.07.2010).
Така правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду України від 30.03.2016 у справі №К2/107-12/13, в ухвалах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 914/2441/15, від 15.05.2018 у справі № 904/1237/17 тощо.
Судова колегія зазначає, що на підставі абз. 2 частини 10 статті 32 ГПК України розпорядженням керівника апарату суду від 04.01.2019 № 922/1014/18 відповідно до пункту 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматичний розподіл справи №922/1014/18, яке долучено до матеріалів справи.
Зміст вказаного розпорядження свідчить про те, що обґрунтуванням призначення проведення повторного автоматичного розподілу справи є доповідна записка головуючого судді Пуль О.А. у зв'язку з відпусткою судді Тарасової І.В., яка входить до складу колегії суддів.
Процесуальним законом не визначено у який саме строк (у день судового засідання або за 6 днів до судового засідання) має бути вирішено питання щодо заміни судді зі складу колегії суддів, який з будь-яких причин не може прийняти участь у розгляді справи у призначений день. Головуючий суддя вирішує це питання на власний розсуд з урахуванням складності справи, часу, який потрібен для вивчення справи усіма суддями колегії з урахуванням завантаженості в інших справах тощо.
Щодо складу суддів між якими здійснювався автоматизований розподіл справи, зокрема виключення з розподілу суддів Східного апеляційного господарського суду Білоусової Я.О., Лакізи В.В., Фоміної В.О., суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Кожного дня в суді формується табель обліку використання робочого часу суддів Східного апеляційного господарського суду, в якому відображаються відомості, зокрема, щодо знаходження суддів на лікарняному або у відпустці. Відповідні відомості на підставі табелю обліку використання робочого часу суддів Східного апеляційного господарського суду автоматично вносяться уповноваженою особою апарату суду до системи, яка провадить автоматизований розподіл судових справ.
Так, згідно з відомостями табелю обліку станом на 04.01.2019 вказані судді перебували у відпустці (підтверджується наказом суду), а отже були автоматично виключені із участі по розподілу справи № 922/1014/18.
Отже, самі лише припущення заявника про завчасне визначення судді Шевель О.В. з метою створення обставин щодо штучного безальтернативного визначення вказаного судді у справі 922/1014/18, без встановлення самого факту порушення та без доведення наведених фактів належними конкретними доказами, не може бути взято до уваги при розгляді заяви про відвід.
Що стосується завчасного розподілу справи, слід відзначити, що вона була призначена до розгляду у межах строку, встановленого ч.3 ст.273 Господарського процесуального кодексу України. З огляду на складність справи, предмет спору, а також у зв'язку з необхідністю забезпечення можливості відкладення її розгляду саме з метою здійснення повного та всебічного встановлення усіх обставин, не порушуючи встановленого процесуального строку, 04.01.2019 здійснено повторний автоматизований розподіл справи та сформовано новий склад суду з метою дослідження та вивчення матеріалів справи. Вказане не заборонено чинним законодавством і не може свідчити про упередженість суддів під час розгляду справи, а навпаки опосередковано свідчить про бажання здійснення ефективного правосуддя у коротші строки.
Так, відповідно до частини 1 статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі (ч. 2 ст. 2 ГПК України).
Крім того, з метою дотримання основних засад господарського судочинства (рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами) 04.01.2019 на сайті Судової влади України було оприлюднено звіт про автоматизований розподіл у справі № 922/1014/18, за результатами якого було визначено суддю Шевель О.В. Про вказані обставини зазначає також заявник.
Таким чином, суд вважає, що твердження, викладені в заяві про відвід судді Шевель О.В., є необґрунтованими, недоведеними, вчинені на припущеннях і мають суб'єктивний характер. Доказів у підтвердження обставин, що свідчили б про заінтересованість даної колегії суддів (у тому числі судді Шевель О.В.) у результаті розгляду справи або інших процесуальних підстав для відводу колегії суддів заявником не надано та у заяві про відвід - не доведено.
Суд вважає за необхідне зазначити, що виходячи з приписів ст. 38, ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, відвід повинен бути вмотивованим та обґрунтованим. Це, зокрема, означає, що відвід повинен бути підтверджений фактичними обставинами та ґрунтуватись на певних конкретних доказах.
Зокрема, статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України також визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Колегія суддів вважає заявлений відвід судді Східного апеляційного господарського суду Шевель О.В. необґрунтованим, оскільки наведені у його обґрунтування доводи не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, для відводу судді Шевель О.В.
Наявність об'єктивних обставин, з якими положення статей 35 та 36 Господарського процесуального кодексу України пов'язують можливість задоволення відводу, ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" належними та допустимими доказами не доведено.
Разом з тим, в судовому засіданні 22.08.2018 суддею Шевель О.В. заявлено про самовідвід з метою уникнення конфліктної ситуації при розгляді справи, запобігання виникнення у представників сторін та інших осіб сумнівів щодо неупередженого розгляду цієї справи та забезпечення довіри до складу суду, з огляду на положення статті 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод щодо права особи на розгляд її справи неупередженим судом та з метою виключення сумнівів щодо законності та справедливості результатів розгляду справи.
Розглянувши заяву судді Шевель О.В. про самовідвід у даній справі, колегія суддів зазначає наступне.
Як вже було зазначено вище, статтею 35 Господарського процесуального кодексу України визначено підстави для відводу (самовідводу).
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.
Проте, Господарський процесуальний кодекс України не містить вичерпного переліку обставин, які можуть викликати сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.
Колегія суддів зазначає, що правова позиція Європейського Суду з прав людини передбачає, що об'єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що відбувається; суддею створено достатні гарантії для усунення об'єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім. При зовнішній демонстрації судом незалежності та безсторонності можуть виникнути щодо цього сумніви. Тому важливою є та довіра, яку суди в демократичному суспільстві повинні викликати у громадськості (див.: Hauschildt v. Denmark judgment of 24 May 1989, Series A, No. 154, p. 48).
Згідно з пунктом 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів від 19.05.2006, схвалених резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 №2006/23, суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об'єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді. Довіра суспільства до судової системи, а також до авторитету судової системи в питаннях моралі, чесності та непідкупності судових органів посідає першочергове місце в сучасному демократичному суспільстві.
Відповідно до статті 3 Кодексу суддівської етики, затвердженого ХІ черговим з'їздом суддів України 22.02.2013, суддя має докладати всіх зусиль до того, щоб на думку розсудливої, законослухняної та поінформованої людини його поведінка була бездоганною.
В статті 10 Кодексу суддівської етики встановлено, що суддя повинен виконувати обов'язки судді безсторонньо і неупереджено та утримуватися від поведінки, будь-яких дій або висловлювань, що можуть призвести до виникнення сумнівів у рівності професійних суддів, народних засідателів та присяжних при здійсненні правосуддя.
Рішенням Ради суддів України від 04.02.2016 №1 був затверджений Коментар до Кодексу суддівської етики.
В цьому Коментарі зазначено, що суддя повинен дбати про те, щоб його поведінка була бездоганною з точки зору стороннього спостерігача. Дії та поведінка судді повинні підтримувати впевненість громадськості у чесності й непідкупності судових органів. Не досить лише вершити правосуддя; потрібно, щоб його звершення було очевидним для загалу.
В Коментарі до статті 10 Кодексу зазначено, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об'єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді. Інститут відводу (самовідводу) судді від участі у розгляді конкретної справи - це одна із найважливіших гарантій здійснення правосуддя неупередженим та справедливим судом. Він покликаний ліквідувати найменшу підозру у заінтересованості судді в результатах розглянутої справи, навіть якщо такої заінтересованості немає, бо тут головним є публічний інтерес. Згідно з положеннями коментованої статті підставою для самовідводу може стати обставина, коли судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи. Це означає, що особисто судді стали відомі певні обставини або факти, які потенційно можуть вплинути на прийняття ним рішення по справі або викликати у сторін сумніви в справедливості та об'єктивності судді.
З огляду на те, що ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" наведено обставини та викладено міркування щодо необ'єктивності та упередженості судді Шевель О.В. при розгляді даної справи з підстав визначення судді за відсутності інших кандидатур під час здійснення повторного автоматизованого розподілу справи між суддями, колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення будь-яких обставин, які б мали на меті, як підрив довіри до вказаних суддів, так і судової влади в Україні, а також про необхідність у подальшому недопущення сумнівів сторін чи інших осіб щодо неупередженості колегії суддів при розгляді даної справи.
У разі задоволення заяви про відвід одному або декільком суддям, які розглядають справу колегіально, справа розглядається у тому самому суді таким самим складом колегії суддів із заміною відведеного судді або суддів, або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому статтею 32 цього Кодексу (частина 2 ст.40 Господарського процесуального кодексу України).
Ураховуючи вищевикладене, у зв'язку із визнанням необґрунтованою заяви ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" про відвід судді Східного апеляційного господарського суду Шевель О.В. та необхідністю зупинення провадження у справі, а також у зв'язку з задоволенням заяви судді Східного апеляційного господарського суду Шевель О.В. про самовідвід, матеріали справи підлягають передачі для вирішення питання про відвід у порядку, визначеному ст. 39 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 32, 35, 38, 40, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -
УХВАЛИЛА:
Визнати необґрунтованою заяву ТОВ "Юридична фірма "Родзинський та партнери" про відвід судді Східного апеляційного господарського Шевель О.В.
Заяву судді Східного апеляційного господарського суду Шевель О.В. про самовідвід - задовольнити.
Зупинити провадження у справі №922/1014/18 для вирішення питання про відвід у порядку, визначеному ст.39 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та не підлягає оскарженню.
Головуючий суддя О.А. Пуль
Суддя О.В. Плахов
Суддя О.В. Шевель
