Справа 1-459/12 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11/824/13/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
Іменем України
17 січня 2023 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі- ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
засуджених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора ОСОБА_10 , яка брала участь у розгляді справи, та захисника засуджених - адвоката ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 04 квітня 2013 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Карпівці Чуднівського району Житомирської області, який займав посаду директора Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, заслужений діяч науки і техніки України, одружений, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки, якщо він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки у відповідності до п.п. 2,3 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Києва, кандидата педагогічних наук, який працював на посаді старшого наукового співробітника лабораторії трудової підготовки і політехнічної творчості за сумісництвом Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, одружений, раніше не судимий, зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки у відповідності до п.п. 2, 3 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Цим же вироком вирішено питання щодо судових витрат.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що будучи службовою особою, за пособництва свого сина - ОСОБА_9 , вчинив закінчений замах на одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, за відсутності ознак хабарництва, при наступних обставинах.
Так, наказом президента академії педагогічних наук України № 97-к від 08.02.08 ОСОБА_8 призначено на посаду директора Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук за контрактом.
Відповідно контракту № 10 від 08.02.08 між Академією педагогічних наук України в особі президента ОСОБА_11 та директором Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України ОСОБА_8 , останній протягом п`яти років зобов`язувався безпосередньо та через адміністрацію здійснювати керівництво Інститутом педагогіки Академії педагогічних наук України на умовах, зазначених у контракті, відповідно до законодавства України, рішень Загальних зборів і Президії Академії, статутів Академії та наукової установи. Відповідно до посадових обов`язків, ОСОБА_8 був наділений повноваженнями на укладення від імені Інституту педагогіки НАПН України договорів здачі в оренду державного майна, переданого в управління Інституту.
Крім того, 15.11.2007 року загальними звітно-виборними зборами Академії педагогічних України ОСОБА_8 було обрано на посаду першого віце-президента Академії педагогічних наук України та укладено із ним контракт строком на 5 років.
Згідно розподілу обов`язків між членами Президії Академії педагогічних наук України, затвердженого постановою Президії Академії педагогічних наук України від 20.12.2007 року, перший віце-президент Академії педагогічних наук України ОСОБА_8 був відповідальним за питання оренди державного майна в Академії, землевідведення та землекористування, питання капітального ремонту установ, організацій, закладів та підприємств Академії педагогічних наук України, мав право першого підпису фінансових, господарських, розрахункових документів та документів із загальних питань. Таким чином в силу вищевказаних організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій ОСОБА_8 являвся службовою особою.
Відповідно до рішення Старокиївської районної ради народних депутатів м. Києва №56 від 15.02.95 р. на баланс Інституту передано нежитлову частину будинку АДРЕСА_3 , площею 2290 метрів квадратних.
02.11.2011 року з метою з`ясування порядку та можливості укладання договору довгострокової оренди вказаного приміщення, до Президії НАПН України, розташованої по вул. Артема, 52-а в м. Києві, прибула засновник ТОВ «АРМАДА-КВО» ОСОБА_12 , яка з даного приводу звернулась до першого віце-президента академії ОСОБА_8 , яка повідомила про те, що її цікавить укладення договору оренди строком на 49 років нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 .
У цей момент у ОСОБА_8 , який зрозумів актуальність вказаного питання для ОСОБА_12 та усвідомлював, що за рахунок власного авторитету він спроможний посприяти у прийнятті Президією НАПН України відповідного рішення, виник злочинний умисел, спрямований на одержання від неї неправомірної вигоди за сприяння ним в прийнятті Президією НАПН України рішення про надання дозволу на укладення договору оренди та укладення ним, як директором Інституту, із ТОВ «АРМАДА-КВО» договору оренди строком на 49 років нежитлового приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .
При цьому, ОСОБА_8 на момент даної розмови із ОСОБА_13 було достовірно відомо, що нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_3 у Інституту орендує Громадська організація «Фонд сприяння розвитку української культури» та строк дії вказаного договору оренди не закінчився.
Однак, незважаючи на вищевказаний факт, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, маючи на меті одержати від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в особливо великому розмірі, висунув останній вимогу щодо необхідності передачі йому за укладення договору оренди вищевказаного приміщення строком на 49 років грошової винагороди у сумі 11 500 000 доларів США, із розрахунку 5 000 доларів США, за один квадратний метр нежитлового приміщення по АДРЕСА_3 , загальною площею 2290 метрів квадратних, на що остання погодилась.
У подальшому, з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 вступив у злочинну змову із своїм сином ОСОБА_9 - докторантом Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, та вони спільно розробили план щодо одержання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди, згідно якого ОСОБА_9 мав сприяти вчиненню злочину ОСОБА_8 , а саме: приймати участь у переговорах із ОСОБА_13 ; займатися із останньою підготовкою документів, необхідних для укладення між Інститутом педагогіки Національної академії педагогічних наук України та ТОВ «АРМАДА- КВО» договору оренди строком на 49 років нежитлового приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 та фактично розробили схему одержання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди у завуальованій формі.
04.11.2011 року, під час розмови між ОСОБА_13 та ОСОБА_9 і ОСОБА_8 у службовому кабінеті останнього в приміщенні Президії НАПН України по вул. Артема, 52-а, в м. Києві на прохання ОСОБА_13 до ОСОБА_8 зменшити суму грошових коштів, яку вона повинна буде передати йому та ОСОБА_9 за вирішення питання щодо укладення вищевказаного договору оренди, ОСОБА_8 погодився зменшити вказану суму до 11 000 000 доларів США, та у цей же час надаючи своїм діям вагомості та впевненості повідомив, що більше зменшити вказану суму він не може, оскільки йому потрібно буде начебто поділитися нею із членами Президії НАПН України, які безпосередньо приймають рішення щодо надання Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України дозволу на укладення договору оренди строком на 49 років приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .
У подальшому, 08.11.2011 року на засіданні членів Президії НАПН України, за безпосереднього сприяння ОСОБА_8 , який, зловживаючи своїм впливом, переконував членів Президії щодо доцільності та необхідності передачі нежитлового приміщення за адресою АДРЕСА_3 в оренду строком саме на 49 років, членами Президії, які не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_8 , згідно постанови № 1-7/12-401 від 08.11.2011 року прийнято рішення щодо надання дозволу Інституту на укладення договору довгострокової оренди приміщення індивідуально-визначеного державного нежитлового майна загальною площею 2290 метрів квадратних, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , та контроль за виконанням даної постанови покладено на ОСОБА_8 .
На виконання рішення Президії НАПН України від 08.11.2011 року, ОСОБА_8 , продовжуючи вчиняти активні злочинні дії, спрямовані на одержання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди, діючи як директор Інституту, видав наказ № 55 від 16.12.2011 року про визнання ТОВ «АРМАДА-КВО» переможцем конкурсу на оренду цілісного майнового комплексу Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України за адресою: АДРЕСА_3.
Після цього, протягом січня - лютого 2012 року, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , під час неодноразових зустрічей із ОСОБА_13 у службовому кабінеті ОСОБА_8 в приміщенні Президії Національної академії педагогічних наук України за адресою: м. Київ, вул. Артема, 52-а, діючи спільно та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди, висунули ОСОБА_13 вимогу, про те, що вона спочатку повинна передати їм готівкою першу частину грошей у розмірі 350 000 доларів США за укладення договору оренди строком на 49 років нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , після чого для перерахування решти суми у розмірі 10 650 000 доларів США ОСОБА_9 , побоюючись викриття спільних із ОСОБА_8 злочинних дій, запропонував ОСОБА_13 створити суб`єкти підприємницької діяльності та перерахувати дані грошові кошти у їх статутний фонд, для подальшої можливості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 розпоряджатися даними грошовими коштами на власний розсуд.
Крім того, у ході зазначених зустрічей ОСОБА_9 та ОСОБА_8 висунули ОСОБА_13 вимогу, що у якості гарантії того, що вона розрахується із ними за укладення договору оренди, вони спочатку укладуть із нею договір оренди нежитлового приміщення строком на 49 років та відразу укладуть договір про розірвання даного договору оренди.
При цьому, договір про розірвання договору оренди буде укладений датою на декілька днів пізніше дати укладення договору оренди для того, щоб ОСОБА_13 мала час створити суб`єкти підприємницької діяльності та перерахувати у їх статутний фонд грошові кошти у сумі 10 650 000 доларів США. У разі якщо ОСОБА_13 перерахує грошові кошти на рахунки даних суб`єктів підприємницької діяльності вони анулюють договір про розірвання договору оренди та віддадуть їй договір оренди для подальшої реалізації останньою її прав орендаря приміщення по АДРЕСА_3 , а у разі якщо остання не розрахується із ними, вони залишать договір про розірвання договору оренди чинним та у зв`язку із чим укладений між ними договір оренди буде вважатись недійсним, а грошові кошти у розмірі 350 000 доларів США вони залишать собі.
Реалізуючи таким чином спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 за пособництва ОСОБА_9 створили умови, за яких ОСОБА_13 погодилась на їх вимогу щодо передачі неправомірної вигоди в розмірі 11 000 000 доларів США за вирішення питання щодо укладення договору оренди нежитлового приміщення.
При цьому, ОСОБА_8 за час вищевказаних зустрічей із ОСОБА_13 , впевнившись у дійсності намірів останньої, щодо передачі йому та ОСОБА_9 неправомірної вигоди у розмірі 11 000 000 доларів США, 07.02.2012 розірвав із громадською організацією «Фонд сприяння розвитку української культури» договір оренди нежитлового приміщення загальною площею 2290 метрів квадратних за адресою: АДРЕСА_3 для подальшого укладення ним із ТОВ «АРМАДА-КВО» договору оренди даного нежитлового приміщення строком на 49 років.
На початку березня 2012 року, більш точний час в ході досудового та судового слідства не встановлений, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні Президії Національної академії педагогічних наук України за адресою: м. Київ, вул. Артема, 52-а, у коридорі біля службового кабінету останнього, діючи умисно з корисливих мотивів, при тому не бажаючи бути викритими у своїх злочинних діях, вказали ОСОБА_13 , що вона повинна передати їм суму матеріального збагачення у розмірі 350 000 доларів США за укладення договору оренди у завуальованій формі шляхом написання розписки про те, що вона нібито позичила їм дані грошові кошти.
Після цього, 15.03.2012 року ОСОБА_9 , продовжуючи вчиняти дії згідно з попередньо розробленим із ОСОБА_8 злочинного плану, спрямованого на одержання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди, зателефонував останній та повідомив, що відправив зі своєї електронної скриньки на її електронну скриньку договір позики, який вона повинна буде власноручно написати під час укладення та нотаріального посвідчення договору оренди строком на 49 років нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , а також договору про розірвання даного договору оренди.
На вказані незаконні вимоги ОСОБА_13 погодилася та 17.03.2012 року у період часу з 19.00 - 21.00 год., у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу між ОСОБА_8 та представником за довіреністю ТОВ «АРМАДА-КВО» ОСОБА_13 , у присутності ОСОБА_9 , було підписано, завірено відтисками печаток та нотаріально посвідчено договір оренди цілісного майнового комплексу, що належить до державної власності площею 2290 метрів квадратних та знаходиться за адресою АДРЕСА_3.
Одразу після цього, на прохання ОСОБА_8 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу в порушення Правил введення нотаріального діловодства, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 22.10.10 року № 3253/5 та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5 підготовлено договір про розірвання вищевказаного договору оренди, датою наперед, а саме 26.03.2012 року, який також було підписано сторонами, завірено відтисками печаток і нотаріально посвідчено та не внесено до реєстру для реєстрації нотаріальних дій.
У цей час, ОСОБА_9 з метою приховання спільних із ОСОБА_8 злочинних дій та доведення протиправного умислу, спрямованого на одержання від ОСОБА_13 першої частини раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 350 000 доларів США, а також не бажаючи бути викритим у цьому, 17.03.2012 року під час підготовки нотаріусом договору оренди цілісного майнового комплексу, що належить до державної власності площею 2290 метрів квадратних та знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи у приміщенні вищевказаної нотаріальної контори запропонував ОСОБА_13 власноручно написати договір позики, про те, що вона 16.03.2012 року, нібито позичила ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 350 000 доларів США та після написання якого і підписання ОСОБА_13 власноручно розписався у ньому замість ОСОБА_14 .
Після цього, у цей же день приблизно о 22.00 год., діючи згідно з досягнутою попередньою домовленістю та висунутою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вимогою, перебуваючи у приміщенні каб. № 311-а Інституту педагогіки НАПН по вул. Артема. 52-а в м. Києві, останні, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на одержання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди у особливо великому розмірі, одержали від неї грошові кошти у розмірі 800 000 грн. України і 250 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 17.03.2012 року становило 1 995 000 грн., із загальної суми неправомірної вигоди в розмірі 11 000 000 доларів США, що є особливо великим розміром.
Одразу після цього, 17.03.2012 року, під час проведення огляду місця події у приміщенні кабінету № 311-а Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, що по вул. Артема, 52-а в м. Києві було виявлено та вилучено вказані вище грошові кошти у розмірі 250 000 доларів США та 800 000 гривень України, одержані ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в якості неправомірної вигоди за укладення ОСОБА_8 , як директором Інститутом педагогіки Національної академії педагогічних наук України, із ТОВ «АРМАДА - КВО» договору оренди строком на 49 років цілісного майнового комплексу площею 2290 метрів квадратних за адресою: АДРЕСА_3 .
Іншу частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 10 650 000 доларів США, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 планували отримати від ОСОБА_13 до 26.03.2012, однак цього не зробили оскільки були затримані співробітниками Управління Служби безпеки України у м. Києві.
В апеляції прокурор, зазначаючи про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, яке полягає у незастосуванні кримінального закону, який підлягає застосуванню, що стало наслідком невідповідності призначеного судом покарання особам засуджених та тяжкості вчиненого злочину, просить вирок суду скасувати, та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, та призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Мотивуючи вимоги апеляції прокурор зазначає, що судом дана неправильна юридична оцінка встановленим та доведеним в ході судового слідства обставинам справи та діям засуджених. Посилаючись при цьому, на те що висновки суду в частині зміни кваліфікації дій ОСОБА_8 зі ст.368 на ст. 368-2 КК України помилкові, та вказує на примітку до ст. 364-1 КК України та Розділу ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», згідно якої неправомірною вигодою є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги та інш., які службова особа без законних на те підстав одержала безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову за відсутності ситуації виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, а згідно з диспозицією ст. 368 КК України відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за здійснення діяння з використанням влади чи службового становища. Аналіз вказаної норми Закону вказує на те, що як дія, так і бездіяльність, які обумовлені хабаром, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням покладених на неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, до яких також входять не лише дії, які безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена вчинити, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво»).
Крім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_8 був наділений правом самостійно вирішувати усі питання з управління (керівництва) діяльністю наукової установи за винятком тих, які віднесені до компетенції Загальних зборів наукової установи, вченої ради, Загальних зборів Академії, її Президії та Президента академії та постійно розпоряджатися майном наукової установи в межах делегованих академією повноважень відповідно до законодавства, статутів Академії наукової установи, та посилається на покази свідка ОСОБА_11 , згідно яких лист з проханням надати дозвіл на здачу в довгострокову оренду тимчасово вільних приміщень Інституту, потрапив на розгляд до ОСОБА_8 , який відповідає за питання оренди державного майна в Академії, та який в подальшому вирішував усі питання щодо надання дозволу на передачу в оренду цілісного майнового комплексу, а на засіданні членів Президії мотивував необхідність надання дозволу на передачу приміщення саме у довгострокову оренду.
Також, посилається на показання свідка ОСОБА_15 , згідно яких, ОСОБА_9 наголошував на розірванні договору оренди з громадською організацією «Фонд сприяння розвитку української культури» виключно на виконання державних завдань, хоча дійсно мав на меті передати нежитлове приміщення по АДРЕСА_3 в довгострокову оренду іншій організації, та, вказує, що враховуючи наведені обставини, ОСОБА_8 наділений повноваженнями на розпорядження майном, що знаходиться на балансі Інституту Педагогіки, використовуючи які вживав заходи та впливав на прийняття позитивного рішення членами Президії НАПН України про передачу приміщення в оренду.
Крім того, на думку прокурора, судом першої інстанції взагалі не надано будь - якої оцінки тому факту, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 була розроблена певна схема, яка мала змусити ОСОБА_13 передати їм обумовлений хабар і надати йому форми цивільних правовідносин.
Враховуючи наведені обставини, прокурор вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.4 ст. 368 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст. 368-2 КК України, та ОСОБА_9 з ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України .
Окрім того, на думку прокурора суд першої інстанції при призначенні засудженим покарання неправильно оцінив обставини, які їх характеризують, тяжкість вчиненого злочину, необґрунтовано врахував пом`якшуючу обставину - щире каяття, оскільки свою вину вони протягом досудового та судового слідства не визнавали, а визнали лише під час судових дебатів, що вказує на формальне визнання вини з метою уникнути покарання.
Захисник ОСОБА_7 в апеляції просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 04 квітня 2013 року скасувати, а справу закрити за відсутністю в діянні засуджених складу злочину на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України 1960 року.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник стверджує, що залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, зокрема не досліджено обставини які виключають злочинність діяння, а саме докази, які вказують на наявність ознак психологічного примусу ОСОБА_8 до отримання грошових коштів; не досліджено особу - основного свідка ОСОБА_13 , що призвело до невірної оцінки її показів; не встановлено джерело походження коштів; не досліджені належним чином обставини співробітництва ОСОБА_13 та Служби безпеки України; не досліджені обставини провокування ОСОБА_8 з боку ОСОБА_13 щодо отримання неправомірної вигоди; не досліджені обставини обману ОСОБА_8 з боку ОСОБА_13 щодо реальних намірів та щодо створення реальних правових наслідків оренди нерухомого майна, щодо наявності іноземних інвесторів та грошових коштів на капітальний ремонт будівлі - об`єкта оренди; обставини проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_8 , зокрема не з`ясовано наявність законних підстав проведення таких заходів відповідно до ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» в редакції чинній на час проведення таких заходів; не були досліджені під час судового слідства дві відео касети, на яких міститься відео та аудіо запис подій, обставин та порядку здійснення 17-18.03.12 огляду місця події; не були допитані поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які брали участь при огляді грошових коштів 17.03.2012; не допитана директор ТОВ «Армада-Кво» ОСОБА_18 , яка могла підтвердити дійсні наміри підприємства орендувати приміщення; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу ОСОБА_8 .
Також захисник вказує на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, зокрема висновок суду про те, що у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на одержання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди, оскільки відповідно до матеріалів справи, це саме у ОСОБА_13 виник злочинний умисел на надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 , оскільки ініціатива була саме від ОСОБА_13 ; висновок суду про те, що ОСОБА_8 висунув ОСОБА_13 вимогу щодо необхідності передачі йому за укладення договору оренди грошової винагороди, оскільки із матеріалів вбачається, що вимог ОСОБА_8 не висував, а сума за оренду нежитлового приміщення обговорювалася в контексті вартості викупу приміщення, яке за своєю правовою природою могло бути лише офіційним; висновок суду про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не бажаючи бути викритими у своїх злочинних діях, вказали ОСОБА_13 , що вона повинна передати їм суму матеріального збагачення у розмірі 350 000 доларів США за укладення договору оренди у завуальованій формі шляхом написання розписки про те, що вона нібито позичила їм дані грошові кошти, оскільки насправді грошові кошти не передавалися у якості неправомірної вигоди та сума була відмінною від 350 000 доларів США. Також суд посилається на висновок судово-хімічної експертизи №67/5 від 02.04.2012, згідно якого на грошових коштах та змивах з рук ОСОБА_9 виявлено ідентичну хімічну речовину, однак згідно постанови про призначення хімічної експертизи від 22.03.2022, слідчий передав експерту гроші отримані від ОСОБА_19 , разом з тим під час вилучення грошових коштів 17.03.2018 зазначено, що грошові кошти були отримані від ОСОБА_13 . Отже експерт досліджував грошові кошти, які не мають відношення до розслідуваної кримінальної справи, оскільки особа на прізвище ОСОБА_19 не була учасником процесу щодо ОСОБА_8 .
Крім того, захисник вказує на порушення під час досудового слідства прав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на захист, що призвело до порушення порядку збирання доказів. Також в апеляції йдеться про неправильне застосування судом кримінального Закону, а саме незастосування судом ст.ст. 39-40 КК України.
Крім того, захисник вказує, що судом першої інстанції кваліфіковано дії засуджених: ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 368-2 КК України, ОСОБА_9 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 368-2 КК України, разом з тим, відповідно до Рішення Конституційного суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України статтю 368-2 КК України від 26.02.2019 року №1-р/2019 у справі 135/2018(5846/17) визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною).
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора і просив її задовольнити, та заперечував проти задоволення апеляції захисника; пояснення захисника та засуджених, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та підтримали апеляцію захисника, дослідивши матеріали справи, та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати, надавши засудженим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а в задоволенні апеляції захисника слід відмовити, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 365 КПК України (1960 року) вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в одержанні службовою особою хабара в особливо великому розмірі, за виконання в інтересах того, хто дає хабара, та в інтересах третіх осіб дій з використанням свого службового становища, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України; ОСОБА_9 - у пособництві в одержанні службовою особою хабара в особливо великому розмірі, за виконання в інтересах того, хто дає хабара, та в інтересах третіх осіб дій з використанням свого службового становища, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч.4 ст. 368 КК України.
Суд першої інстанції, перекваліфікувавши дії засудженого ОСОБА_8 з ч.4 ст. 368 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст. 368-2 КК України, та засудженого ОСОБА_9 з ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 368 КК України на ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 368-2 КК України виходив з того, що питання передачі в оренду нежитлового приміщення Інституту НАПН України за адресою: АДРЕСА_3 перебувало поза межами повноважень ОСОБА_8 , як службової особи; останній, зловживаючи своїм впливом, вчинив неправомірні дії, направленні на отримання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди за сприяння у прийнятті колегіальним органом рішення про надання дозволу на укладення договору оренди, та на виконання цього рішення підписав відповідний договір оренди.
Як встановлено судом першої інстанції і це підтверджується матеріалами кримінальної справи, ОСОБА_8 працював на посаді директора Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України за контрактом. Відповідно до контракту № 10 від 08.02.08 р., між Академією педагогічних наук України в особі президента ОСОБА_11 та директором Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України ОСОБА_8 , останній зобов`язувався безпосередньо та через адміністрацію здійснювати керівництво Інститутом педагогіки Академії педагогічних наук України на умовах, зазначених у контракті, відповідно до законодавства України, рішень Загальних зборів і Президії Академії, статутів Академії та наукової установи. Згідно вищевказаного контракту ОСОБА_8 , серед іншого, зокрема, був наділений правом самостійно вирішувати усі питання з управління (керівництва) діяльністю наукової установи, за винятком тих, які віднесені до компетенції Загальних зборів (конференцій) наукової установи, вченої ради, Загальних зборів Академії, її Президії та Президента Академії та самостійно розпоряджатися майном наукової установи в межах делегованих академією повноважень відповідно до законодавства, статутів Академії та наукової установи (п.2.1, п.2.3) (Том 11 а.с.29-33).
Інститут педагогіки Національної академії педагогічних наук України, яким керував ОСОБА_8 , входить до складу галузевої академії наук - Національної Академії педагогічних наук України і знаходиться у її підпорядкуванні.
У відповідності до ч. 2 ст. 4 Закону України "Про особливості правового режиму майнового комплексу Національної академії наук України та галузевих академій наук", галузеві Академії Наук, зокрема, виступають орендодавцями цілісних майнових комплексів та нерухомого майна, що передано державою у безстрокове користування галузевим Академіям Наук, а також надають дозвіл організаціям, що віднесені до відання галузевих академій наук, на укладення договорів оренди майна, у тому числі нерухомого, що обліковується на балансах їх організацій.
Тобто, для укладення договору довгострокової оренди приміщень, які перебувають на балансі вказаного Інституту та знаходяться за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 зобов`язаний був звернутися із відповідним поданням до Президії НАПН України щодо надання дозволу на укладення договору оренди. За відсутності вказаного рішення-дозволу Президії НАПН України, укладення договору оренди нежитлового приміщення є неможливим.
В силу вищезазначених нормативно-правових актів та функціональних обов`язків директора Інституту педагогіки НАПН України ОСОБА_8 не був наділений правом самостійно, без рішення колегіального органу вирішувати питання передачі в оренду нерухомого майно Інституту.
Згідно матеріалів справи, питання щодо необхідності та можливості передачі в оренду нежитлового приміщення Інституту НАПН України за адресою: АДРЕСА_3 у м. Києві вирішувалося Президією НАПН України.
З пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення вбачається, що 08.11.11 р., на засіданні членів Президії Національної академії наук України, за безпосереднього сприяння ОСОБА_8 , який використовуючи своє службове становище, переконував членів Президії щодо доцільності та необхідності передачі нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 в оренду строком на 49 років, членами Президії, які були необізнані про злочинні наміри ОСОБА_8 , згідно постанови № 1-7/12-401 від 08.11.11 р. прийнято рішення про надання згоди Інституту педагогіки НАПН України на укладення договору довгострокової оренди приміщення за адресою: АДРЕСА_3 та контроль за виконанням даної постанови покладено на ОСОБА_8 .
В ході судового розгляду в суді першої інстанції сам ОСОБА_8 не заперечував той факт, що дійсно на ім`я Президента Академії Педагогічних наук України ОСОБА_11 , було підготовлено клопотання про надання дозволу на здачу в довгострокову оренду тимчасово вільних приміщень Інституту за адресою: АДРЕСА_3 . В подальшому на засіданні членів Президії НАПН ОСОБА_8 , користуючись повагою, авторитетом та довірою у членів Президії та Президента НАПН України, мотивував необхідність надання дозволу на передачу приміщення саме у довгострокову оренду, з тих підстав, що вказані приміщення знаходяться в аварійному стані, а після здачі в оренду вказаних приміщень, фірма орендар зобов`язувалася провести капітальний ремонт.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Діяння, передбачені статтею 368-2 КК України (у редакції 07.04.2011 року) та статтею 368 КК України (у редакції 07.04.2011 року) є проявами кримінально караної корупції, вони схожі за об`єктом та предметом посягання, ознаками об`єктивної та суб`єктивної сторони - умисне корисливе одержання неправомірної вигоди, спеціальним суб`єктом - службова особа. Відмінність між цими діями полягає в особливостях ознак об`єктивної та суб`єктивної сторін кожного із цих діянь.
Так, диспозиція ст. 368 КК України ( у редакції Закону, чинній на момент вчинення злочину та постановлення вироку - 07.04.2011 р.) охоплює коло діянь, за які передбачає кримінальну відповідальність, зокрема, передбачена відповідальність за одержання хабара особою за вчинення чи невчинення нею в інтересах того, хто дає хабар , чи в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Стосовно такого трактування цієї норми закону Верховний Суд України у Постанові Пленуму Верхового Суду України від 26 квітня 2002 р. №5 "Про судову практику у справах про хабарництво" роз`яснив, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обов`язків, або тих, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
З досліджених під час апеляційного розгляду посадових повноважень ОСОБА_8 вбачається, що після надання дозволу на передачу приміщення в оренду Президією НАПН України, питання розірвання попереднього договору оренди між Фондом та Інститутом, та питання укладення договору оренди нежитлового приміщення Інституту НАПН України за адресою: АДРЕСА_3 конкретному орендарю за результатами проведеного конкурсу, який оголошувався Інститутом педагогіки, під керуванням ОСОБА_8 , та визначення умов договору, вирішувалося саме ОСОБА_8 і перебувало в межах його службових повноважень, як директора Інституту Педагогіки НАПН України.
Дані досудового та судового слідства, зокрема, показання свідка ОСОБА_13 , матеріали легалізованих оперативно-розшукових заходів та показання ОСОБА_8 щодо сприяння в отриманні рішення Президії НАПН України, розірвання особисто ним попереднього договору оренди між Інститутом та "Фондом сприяння розвитку української культури", строк дії якого не закінчився, укладення безпосередньо ОСОБА_8 договору оренди нежитлового приміщення з ТОВ " АРМАДА КВО" в особі ОСОБА_13 , достовірно свідчать про те, що дії засуджених були направлені на отримання від ОСОБА_13 саме хабара.
Так, ОСОБА_8 особисто ініціював питання щодо розірвання договору оренди вищевказаного майна, укладеного з громадською організацією «Фонд сприяння розвитку Української культури». При цьому, попередня передача цього майна в оренду Фонду була обумовлена тими ж факторами, що й надання в користування ТОВ «АРМАДА КВО» - ремонт приміщення. Однак, незважаючи на це, усвідомлюючи можливість отримання значної винагороди від передачі майна в оренду товариству «АРМАДА КВО» ОСОБА_8 особисто переконав ОСОБА_15 розірвати укладений з Інститутом педагогіки НАПН України договір оренди нежитлового приміщення по АДРЕСА_3 та як директор Інституту уклав та підписав договір про розірвання цього договору.
Крім того, ОСОБА_8 як директор Інституту педагогіки НАПН України, після узгодження домовленостей щодо отримання незаконної винагороди за передачу майна в оренду особисто уклав та підписав договір з ТОВ «АРМАДА КВО», тобто вжив дії, спрямовані на отримання хабара, як службова особа, і які могли бути вчинені лише ним.
Таким чином, в ході досудового слідства та судового розгляду справи встановлена та об`єктивно доведена вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.4 ст. 368 КК України, та розроблення ними злочинного механізму з метою отримання від ОСОБА_13 , що була зацікавлена в отриманні в користування приміщення по АДРЕСА_3 , хабара в особливо великому розмірі з використанням свого службового становища і можливостей наданих державою для виконання функцій керівництва Інституту педагогіки НАПН України. Про це й свідчить те, що ОСОБА_8 , як президент вказаної наукової установи достовірно усвідомлював, що вартість оренди приміщення по АДРЕСА_3 та його фактичний стан не відповідали тій сумі, яка була висунута ним ОСОБА_13 для отримання цього приміщення в оренду. Крім того, ОСОБА_8 , як особа, що займала відповідальне становище в цьому Інституті, усвідомлював порядок розрахунку між господарюючими суб`єктами, однак при взаємовідносинах з ОСОБА_13 як представником ТОВ «АРМАДА КВО» цього порядку не дотримувався, а спільно з ОСОБА_9 розробили схему, яка мала змусити ОСОБА_13 передати їм обумовлений хабар і надати йому форми цивільних правовідносин. Для цього ОСОБА_9 ОСОБА_8 було укладено з ОСОБА_13 договір про розірвання договору оренди указаного вище приміщення та договір позики, укладений нею нібито з ОСОБА_14 , чого суд першої інстанції не спростовував, а лише неправильно послався на відсутність дій, вчинених ОСОБА_8 як службовою особою.
Суд першої інстанції, вірно встановивши наявність в діях ОСОБА_8 сприяння у прийнятті Президією НАПН України рішення про надання згоди Інституту педагогіки НАПН України на укладення договору оренди нежитлового приміщення за адресою АДРЕСА_3 , про що вказав і у вироку, не врахував дану обставину при кваліфікації дій ОСОБА_8 , та як наслідок, - дій ОСОБА_9 , і, на думку колегії суддів, дійшов до помилкового висновку про кваліфікацію дій засуджених за ст. 368 -2 КК України, про що правильно зазначає в апеляції прокурор.
Отже, наявність у діях ОСОБА_8 сприяння у прийнятті Президією НАПН України рішення про надання згоди Інституту педагогічних наук НАПН України на укладення договору оренди нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 в м. Києві, охоплюється диспозицію ст. 368 КК України і є ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого цією статтею.
Окрім того, згідно з обвинуваченням, ОСОБА_8 інкримінувалось не тільки сприяння в прийнятті Президією НАПН України рішення щодо надання згоди на укладення Інститутом педагогічних наук України договору оренди нежитлового приміщення, а й інкримінувалось вчинення дій в інтересах ОСОБА_13 , пов`язаних з розірванням попереднього договору оренди та безпосереднім укладенням договору оренди з використанням свого службового становища.
За таких обставин, на думку колегії суддів, в діях ОСОБА_8 є ознаки об`єктивної сторони хабара, тобто злочину, передбаченого ст. 368 КК України ( в редакції Закону від 07.04.2011 р., чинної на момент вчинення злочину та постановлення вироку судом першої інстанції.)
Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 368-2 КК України , та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України, колегія суддів, разом з тим, вважає вірним висновок суду щодо розміру коштів, які мали намір отримати засуджені і які фактично отримали.
Так, згідно з доведеними обставинами справи, ОСОБА_8 за пособництва свого сина ОСОБА_9 мав намір отримати хабар в сумі 11 000 000 доларів США, а фактично отримав 250 000 доларів США та 800 000 грн., що є особливо великим розміром, згідно з приміткою до ст.368 КК України, згідно з якою хабарем в особливо великому розмірі вважається такий, що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Що стосується ще однієї кваліфікуючої ознаки хабара - " вимагання", то колегія суддів враховує, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за вказаною кваліфікуючою ознакою кваліфіковані бути не можуть, оскільки ця кваліфікуюча ознака не інкримінувалась їм стороною обвинувачення.
Так, згідно обвинувального висновку, ОСОБА_8 інкримінувалось вчинення умисних дій, які виразились у вчиненні ним закінченого замаху на одержання службовою особою хабара у особливо великому розмірі, поєднаному з вимаганням хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третіх осіб дій з використанням свого службового становища, а ОСОБА_9 інкримінувалось вчинення дій, які виразились у пособництві в одержанні службовою особою хабара в особливо великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третіх осіб дій з використанням службового становища, (без кваліфікуючої ознаки вимагання). ( т.12 а.с.1-102).
Постановами про зміну обвинувачення від 30 січня 2013 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінено обвинувачення і їм вже інкримінувалось вчинення закінченого злочину, передбаченого ст. 368 КК України та така кваліфікуюча ознака як "вимагання" обвинуваченим не інкримінувалась. ( т. 14 а.с. 72-91).
Колегія суддів, виконуючи вимоги ст. 275 КПК України, 1960 року, вважає, що застосування при кваліфікації дій підсудних ознаки "вимагання" виходить за межі пред`явленого їм обвинувачення.
При цьому, колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції, вдаючись до оцінки відсутності в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки "вимагання", в порушення вимог ст. 275 КПК України, 1960 року, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.
З огляду на викладене, обставини щодо вимагання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 хабара не підлягають оцінці колегією суддів, і відповідно дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не можуть бути кваліфіковані за ознакою "вимагання", оскільки така кваліфікуюча ознака їм не пред`являлась.
Крім того, згідно з постановами про зміну обвинувачення від 30 січня 2013 року, обом підсудним інкримінувалось вчинення закінченого злочину, а саме, ОСОБА_8 - злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, а ОСОБА_9 - злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України.
Суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 2 ст.15, ч. 3 ст. 368-2 КК України та відносно ОСОБА_9 з ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України дійшов висновку про те, що злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки вони були затримані співробітниками СБУ у м. Києві.
Проте, і з таким висновком не може погодитись колегія суддів, оскільки, відповідно до роз`яснень, викладених у п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про хабарництво", злочин вважається закінченим з моменту, коли особа прийняла хоча б частину хабара.
Зважаючи на встановлені судом 1 інстанції фактичні обставини вчиненого злочину, які ніким не оспорювались, сума хабара була визначена у розмірі 11 000 000 доларів США. Засуджені отримали від ОСОБА_13 частину хабара у розмірі 250 000 доларів США та 800 000 грн. Тому, дії як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 , слід кваліфікувати як закінчений злочин.
Враховуючи наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції безпідставно перекваліфіковані дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зі ст. 368 КК України на ст. 368-2 КК України. так, ОСОБА_8 був наділений повноваженнями на розпорядження майном, що знаходиться на балансі Інституту Педагогіки НАПН України, використовуючи які вживав заходи та впливав для прийняття позитивного рішення Членами Президії НАПН України про передачу в оренду строком на 49 років нежитлового приміщення по АДРЕСА_3 .
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про відсутність в діяннях засуджених складу злочину, то вони є безпідставними та задоволенню не підлягають. Так, протягом всього провадження у кримінальній справі підсудні не заперечували факту отримання від ОСОБА_13 800 000 грн. та 250 000 дол. США, які були вилучені в них 17-18 березня 2012 року, суть позиції їх захисту на стадії судового слідства зводилась до того, що дані грошові кошти вони отримали за договором позики, відтак походження цих грошових коштів, на чому захисник акцентує увагу, не має жодного правового значення для прийняття рішення по суті.
Твердження апелянта про штучне створення співробітниками Служби безпеки України умов підбурювання засуджених до одержання грошових коштів від ОСОБА_13 , а також психологічний примус є безпідставними, оскільки сам по собі факт передачі незаконної матеріальної винагороди з відома та під контролем правоохоронних органів не свідчить про провокацію вчинення злочину, а направлений на документування злочинної діяльності.
Колегія суддів звертає увагу на те, що органами досудового розслідування дії підсудних були кваліфіковані: ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 368 КК України як умисні дії, які виразились у одержанні службовою особою хабара в особливо великому розмірі, за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третіх осіб дій з використанням свого службового становища; ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, як умисні дії, які виразились у пособництві в одержанні службовою особою хабара в особливо великому розмірі, за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третіх осіб дій з використанням свого службового становища. Тобто, дії засуджених були кваліфіковані за статтею 368 КК України в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року.
З моменту вчинення інкримінованих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дій, редакція ч. 1 ст. 368 КК України неодноразово змінювалась, і станом на момент розгляду апеляційним судом зазначена норма діє в редакції Закону України від 10 грудня 2015 р.: "Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Частина 4 наведеної статті передбачає відповідальність за діяння, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода в особливо великому розмірі.
Санкції частини 4 ст. 368 КК України в редакції Закону України від 07.04.2011 року та в редакції Закону України від 10.12.2015 року є тотожними. Тому, колегія суддів вважає за необхідне кваліфікувати дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ст. 368 КК України в редакції Закону України від 10.12.2015 року, оскільки таке застосування закону відповідатиме вимогам ст. 5 КК України щодо дії Закону в часі.
Таким чином, апеляційний суд кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону від 10.12.2015 року, як умисні дії, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи дій з використанням свого службового становища, в особливо великому розмірі.
Дії ОСОБА_9 апеляційний суд кваліфікує за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону від 10.12.2015 року, як умисні дії, які виразились у пособництві в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища в особливо великому розмірі.
Оскільки дії ОСОБА_8 потрібно кваліфікувати за ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону України від 10.12.2015 р., та ОСОБА_9 - за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону від 10.12.2015 року, а вироком Печерського районного суду м. Києва від 04 квітня 2013 року дії засуджених були кваліфіковані за ст. 368 - 2 КК України, то вирок районного суду підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог ст.ст. 369, 378 КПК України 1960 року, у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин, обвинувачення по якому їм було пред`явлено та від цього обвинувачення вони захищалися в суді першої інстанції.
При призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, колегія суддів, відповідно до положень ст.ст. 65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, конкретні обставини злочину, зокрема, суму хабара, те, що засуджені своєї вини у вчиненні злочину не визнали, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання, дані, які характеризують особу кожного з засуджених: ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вперше притягуються до кримінальної відповідальності, мають визначене місце реєстрації та проживання, виключно позитивно характеризуються, обидва з вищою освітою, займалися суспільно-корисною працею:
ОСОБА_8 обіймав посаду директора Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, є професором, заслуженим діячем науки і техніки України, почесним доктором ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , Міжнародного економіко - гуманітарного університету ім. Дем`янчука, нагороджений Почесною грамотою Верховної Ради України, орденом " За заслуги ІІ та ІІІ ступеня", знаком " ОСОБА_20 ", "За наукові досягнення", медаллю " ОСОБА_21 ", золотою медаллю " ІНФОРМАЦІЯ_5 " та ювілейною медаллю " ІНФОРМАЦІЯ_6 ", приймав участь у ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС, має ряд хронічних захворювань, одружений, на його утриманні знаходиться дружина 1945 року народження, яка страждає на хронічні захворювання, за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно;
ОСОБА_9 є кандидатом педагогічних наук, працював на посаді старшого наукового співробітника лабораторії трудової підготовки і політехнічної творчості за сумісництвом Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, де характеризується виключно позитивно, нагороджений грамотою Інституту екології, економіки і права, одружений, страждає на хронічне онкологічне захворювання, у зв`язку з чим переніс операцію та потребує постійної медичної допомоги, має третю групу інвалідності.
Обставин, що обтяжують покарання засуджених, передбачених ст. 67 КК України, судом при розгляді справи не встановлено.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , колегія суддів визнає сприяння розкриттю злочину, похилий вік засудженого ОСОБА_8 , його досягнення в науці, наявність почесних звань та нагород, стан здоров`я та наявність на утриманні непрацездатної, хворої дружини.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , колегія суддів визнає сприяння розкриттю злочину та стан його здоров`я.
Приймаючи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи та дані про особи винних, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому необхідно призначити їм покарання у виді позбавлення волі у мінімальних розмірах, передбачених санкціями інкримінованих їм статей.
При призначенні додаткового покарання, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 вчинив корисливий злочин з використанням службового становища, а тому апеляційний суд вважає за необхідне призначити йому додаткове покарання у виді позбавлення права займати певні посади.
Разом з тим, оскільки на момент вчинення злочину ОСОБА_9 не являвся службовою чи посадовою особою, організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій не виконував, він є лише пособником у вчиненні злочину, у зв`язку з чим передбачене санкцією ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону України від 10.12.2015 р обов`язкове додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади до нього застосовано бути не може. Окрім того, не ставилось питання про призначення такого додаткового покарання ОСОБА_9 і прокурором в апеляції, а відповідно до вимог ст. 365 КПК України, 1960 року апеляційний суд може вийти за межі апеляції тільки в разі, якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь особи.
Колегія суддів також призначає обом з засуджених додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Крім того, колегія суддів, з врахуванням вимог ст. 5 КК України щодо дії Закону в часі, вважає за необхідне, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення їх в даному провадженні з 18 березня 2012 року по 04 квітня 2013 року включно, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, що становить 2 роки 1 місяць позбавлення волі.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляції захисника без задоволення та про часткове задоволення апеляції прокурора з ухваленням нового вироку.
Оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину, клопотання захисника ОСОБА_7 про закриття справи у зв`язку із закінченням строків давності притягнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України 1960 року та п.п. 11, 13, 15 розділу ХІ "Перехідних положень" КПК України 2012 року, колегія суддів,
З А С У Д И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Апеляцію захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 04 квітня 2013 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині кваліфікації їх дій та призначення покарання - скасувати.
Постановити новий вирок, яким:
визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 10.12.2015 року), та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, з конфіскацією майна;
визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України ( в редакції закону від 10.12.2015 року), та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 рахувати з моменту їх затримання.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18.03.2012 року по 04.04.2013 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 2 роки 1 місяць позбавлення волі.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18.03.2012 року по 04.04.2013 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 2 роки 1 місяць позбавлення волі.
В решті вирок Печерського районного суду м. Києва від 04 квітня 2013 року залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом одного місяця з моменту проголошення вироку.
Суддя: Суддя: Суддя:
