Єдиний державний реєстр судових рішень
ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/300/26 Справа № 243/8566/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2026 року м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 12015050230001516 від 23 серпня 2015 року стосовно
ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Слов`янськ Донецької області, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Свердловськ Луганської області, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України,
ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Енем Теучезького району Краснодарського краю, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 та мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України,
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 в м. Слов`янськ Донецької області, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за участю:
прокурора ОСОБА_14
обвинувачених ОСОБА_13
ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_12
захисників (в режимі відеоконференції) ОСОБА_9 , ОСОБА_15 ,
ОСОБА_11 , ОСОБА_16
ВСТАНОВИВ:
Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21 вересня 2021 року:
ОСОБА_13 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 257 КК та виправдано у зв`язку із недоведеністю того, що в діянні ОСОБА_13 є склад кримінального правопорушення; визнано винуватим за ч. ч. 3, 4, 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК та призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна;
ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 257 КК та виправдано у зв`язку із недоведеністю того, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення; визнано винуватим за ч. 1 ст. 263, ч. ч. 4, 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 263 КК у виді 3 років позбавлення волі; за ч.ч. 4, 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; у відповідності до положень ч. 1 ст. 70 КК призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
ОСОБА_12 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 257 КК та виправдано у зв`язку із недоведеністю того, що в діянні ОСОБА_12 є склад кримінального правопорушення; визнано винуватим за ч. 4 ст. 187 КК та призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна,
ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 257 КК та виправдано у зв`язку із недоведеністю того, що в діянні ОСОБА_10 є склад кримінального правопорушення; визнано винуватим за ч. 4 ст. 187 КК та призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.
Суд частково задовольнив цивільний позов ОСОБА_17 про відшкодування моральної шкоди: стягнув із ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 і ОСОБА_10 на користь ОСОБА_17 5000 грн з кожного в рахунок відшкодування моральної шкоди.
За вироком суду наприкінці грудня 2018 року в ОСОБА_13 і ОСОБА_8 , які були обізнані, що ОСОБА_17 періодично мав при собі великі суми грошей, оскільки займався їх обміном, виник спільний умисел, спрямований на заволодіння грошима потерпілого.
Приблизно із січня 2019 року (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) з метою реалізації свого спільного умислу, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 та ОСОБА_13 стали слідкувати за потерпілим, використовуючи автомобілі марок «Toyota Avalon» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ) і « Nissan Qashqai » (реєстраційний номер НОМЕР_2 ). Усвідомлюючи, що вдвох не зможуть реалізувати свій злочинний умисел щодо заволодіння грошима потерпілого, оскільки ОСОБА_17 був особисто знайомий та підтримував з ними товариські стосунки, ОСОБА_13 і ОСОБА_8 вирішили залучити до вчинення злочину осіб, з якими потерпілий не був знайомий, обравши співучасниками ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які надали згоду на участь у злочині.
Продовжуючи здійснення розвідувальних заходів, розуміючи, що вчинення нападу на ОСОБА_17 потребує довготривалої підготовки, у тому числі шляхом стеження за ним, усвідомлюючи, що потерпілий обізнаний про використання ними зазначених вище автомобілів, ОСОБА_13 вирішив залучити до розвідувальних заходів ще один автомобіль - ВАЗ 11193 «Калина» (реєстраційний номер НОМЕР_3 ), який він попередньо відігнав до станції технічного обслуговування та ремонт якого профінансував.
Приблизно з 26 січня 2019 року ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , використовуючи зазначені вище автомобілі як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, слідкували за пересуванням ОСОБА_17 з метою вивчення його способу життя і родинних зв`язків, розпорядку дня, маршруту руху, місць обміну грошей та їх розміру.
30 січня 2019 року приблизно о 10:40 під час стеження за потерпілим, перебуваючи в автомобілі ВАЗ 11193 «Калина» у м. Слов`янську Донецької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою реалізації спільного умислу, спрямованого на заволодіння грошима потерпілого, ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 обговорили план скоєння кримінального правопорушення, місце і знаряддя його вчинення, розробили варіанти нападу, у тому числі із застосуванням зброї та інших предметів, пристосованих для заподіяння тілесних ушкоджень і придушення опору з боку потерпілого.
31 січня 2019 року приблизно о 11:55, перебуваючи в автомобілі ВАЗ 11193 «Калина» у м. Слов`янську Донецької області, ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 під час спостереження за потерпілим вивчали графік його пересування і розробляли спільний план вчинення злочину, визначилися зі способом його виконання - здійснення нападу з розподілом ролей та функцій кожного зі співучасників, зокрема обрали місце здійснення нападу - неосвітлене малолюдне місце, розташоване поблизу спорткомплексу «Локомотив» на вул. Вокзальній у м. Слов`янську Донецької області. Крім того, щоб заручитися довірою потерпілого, 20 та 21 лютого 2019 року запланували, що ОСОБА_12 здійснить обмін грошей у нього. А 22 лютого того ж року відповідно до розробленого плану ОСОБА_12 під приводом обміну великої суми грошей мав призначити зустріч із ОСОБА_17 у визначеному місці, де спільно з ОСОБА_10 повинні були здійснити напад на потерпілого з метою заволодіння його грошима.
Так, 20 лютого 2019 року з метою реалізації розробленого плану ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , використовуючи придбаний для конспірації мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_4 , зателефонував на мобільний номер ОСОБА_17 ( НОМЕР_5 ) і призначив зустріч поблизу спорткомплексу «Локомотив», де приблизно о 17:00 здійснив обмін наданих йому ОСОБА_13 грошей у сумі 200 000 руб. на гривні.
21 лютого 2019 року ОСОБА_12 у такий же спосіб, з метою встановлення подальшого візуального контакту з ОСОБА_17 та заручення довірою останнього, зателефонував потерпілому з абонентського номера НОМЕР_4 на мобільний номер НОМЕР_5 і призначив зустріч у тому самому місці. Приблизно о 17:30 він здійснив обмін наданих йому ОСОБА_13 грошей у сумі 200 000 руб. на гривні та попередньо домовився з ОСОБА_17 про обмін великого розміру грошей у сумі 3 500 000 руб. наступного дня.
22 лютого 2019 року близько 10:00 ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою, пересуваючись по м. Слов`янську Донецької області на автомобілі ВАЗ 11193 «Калина» під керуванням ОСОБА_8 , прибули на вул. Підгірну та, перевіривши, чи перебуває за місцем проживання ОСОБА_17 , вирушили до м. Святогірська Донецької області. У лісосмузі в межах міста, перебуваючи в зазначеному автомобілі, вони потренувалися у виконанні своїх дій під час вчинення розбійного нападу, зокрема, імітуючи місце розташування потерпілого та інших учасників нападу, прогнозували можливі дії потерпілого з відвернення нападу, а також дії безпосередніх виконавців - ОСОБА_12 та ОСОБА_10 з подолання і придушення опору ОСОБА_17 . Після цього повернулися до м. Слов`янська й відвезли ОСОБА_12 до місця його мешкання ( АДРЕСА_4 ), де останній зібрав особисті речі, щоб відразу після вчинення нападу на потерпілого тимчасово виїхати за межі України на територію Російської Федерації з метою попередження викриття.
Крім того, маючи намір зникнути з місця вчинення злочину в разі викриття їхньої злочинної діяльності та забезпечити собі алібі, ОСОБА_13 попросив відвезти його додому, а саме на АДРЕСА_1 . Не повідомивши інших співучасників, він зібрав особисті речі й документи та на автомобілі «Nissan Qashqai» (реєстраційний номер НОМЕР_2 ) вирушив до запланованого місця вчинення злочину. Там, біля гаражів на вул. Вокзальній, залишив транспортний засіб і повернувся додому. Приблизно о 15:00 того ж дня його забрали автомобілем ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 . Очікуючи часу нападу, ОСОБА_10 і ОСОБА_12 випили 250 г коньяку.
22 лютого 2019 року приблизно о 17:00 у м. Слов`янську Донецької області, сидячи в автомобілі ВАЗ 11193 «Калина», за кермом якого був ОСОБА_8 , діючи відповідно до розробленого злочинного плану, з метою вчинення розбійного нападу, ОСОБА_12 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_13 , ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що вони не мають наміру обмінювати гроші та це лише привід для того, щоб ОСОБА_17 прибув в обумовлене місце з великим розміром грошей, зателефонував із заздалегідь придбаного ними мобільного телефону з номером НОМЕР_4 на мобільний номер ОСОБА_17 , а саме НОМЕР_5 , і під приводом попередньо обумовленого обміну грошей запропонував цього ж дня приблизно о 18:00 зустрітися на асфальтовому майданчику біля спортивного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташованого на АДРЕСА_6 .
Зазначеного дня приблизно о 17:30, виконавши всі необхідні підготовчі дії до вчинення нападу, ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на автомобілі ВАЗ 11193 «Калина» прибули на вул. Вокзальну. ОСОБА_12 і ОСОБА_10 , діючи відповідно до заздалегідь розробленого плану, вийшли біля будинку АДРЕСА_7 за вказаною вище адресою, а ОСОБА_13 та ОСОБА_8 поїхали до гаражів, розташованих біля спортивного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».
Перебуваючи в зазначеному місці, діючи відповідно до заздалегідь розробленого плану та розподілу ролей, ОСОБА_12 підійшов до одного з під`їздів житлового будинку АДРЕСА_7 , де залишився чекати приїзду ОСОБА_17 ; ОСОБА_10 сховався за одним із дерев, розташованих поблизу спортивного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_5 »; ОСОБА_13 , розмістившись з іншого боку асфальтованого майданчика неподалік гаражів у неосвітленому місці, спостерігав за зовнішньою обстановкою та мав завдання попередити інших співучасників про небезпеку, надати сигнал у разі можливого затримання або викриття, щоб усі могли негайно залишили місце події; ОСОБА_8 , перебуваючи за кермом автомобіля ВАЗ 11193 «Калина», не вимикаючи двигуна, очікував біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_7 з метою забезпечення швидкого та безперешкодного від`їзду співучасників з місця вчинення злочину.
22 лютого 2019 року приблизно о 18:01 ОСОБА_17 прибув до зазначеного місця на автомобілі ВАЗ 2109 (реєстраційний номер НОМЕР_6 ). ОСОБА_12 підійшов до нього і постукав у двері. Потерпілий, побачивши останнього, якого попередньо знав, будучи впевненим у його намірах щодо обміну грошей, відкрив передні двері. ОСОБА_12 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, сів на переднє пасажирське сидіння автомобіля і, діючи несподівано, з метою придушення волі потерпілого до опору, рукою завдав удару в обличчя ОСОБА_17 . Той, усвідомлюючи, що на нього вчинено напад, почав сигналити та чинити опір незаконним діям нападника, відкидаючи пакет із грошима в сумі 1 424 500 грн у бік заднього сидіння. У цей час ОСОБА_10 , який був у стані алкогольного сп`яніння і перебував неподалік, діючи відповідно до заздалегідь розробленого плану, з метою подолання опору з боку потерпілого, підійшов до автомобіля та просунувся у салон верхньою частиною тіла, схопив ОСОБА_17 за ліву руку й відтягнув її зі звукового сигналу, висловлюючи при цьому погрози вбивством. Потерпілий намагався завести автомобіль, але ОСОБА_10 вихопив ключі із замка запалювання та викинув їх на вулицю. У цей час ОСОБА_12 продовжував застосовувати фізичне насильство до ОСОБА_17 з метою подолання його опору, завдаючи численних ударів кулаками по різних частинах тіла, зокрема в голову, у результаті чого потерпілий на короткий час втратив свідомість. Протиправні дії ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 припинили співробітники правоохоронного органу.
Також цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за придбання, носіння і зберігання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Так, приблизно навесні 2014 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_8 , перебуваючи на блокпосту незаконного збройного формування «Донецької народної республіки» у м. Слов`янську Донецької області, відібрав у невстановлених осіб пістолет Макарова (ПМ), серія і номер НОМЕР_7 , калібру 9 мм (9х18 мм) та набої до нього калібру 9х18 мм з кулею зі сталевим осердям, призначені для стрільби з 9-мм нарізної вогнепальної зброї, таким чином незаконно придбав зазначені предмети. Після цього він переніс пістолет і набої до нього до свого домоволодіння на АДРЕСА_8 , тим самим здійснив їх носіння та зберігання без передбаченого законом дозволу, де 23 лютого 2019 року в період з 01:17 до 03:50 працівники поліції вилучили їх під час слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 .
Крім того, орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_13 в організації озброєної банди з метою нападу на окремих осіб, а також в участі в такій банді та у вчинюваному нею нападі, а ОСОБА_8 , ОСОБА_12 і ОСОБА_10 - в участі в озброєній банді, організованій з метою нападу на окремих осіб.
Так, наприкінці грудня 2018 року ОСОБА_13 (точного дня і часу досудовим розслідуванням не встановлено) з корисливих мотивів, з метою здійснення нападів на окремих громадян вирішив організувати та очолити стійку організовану групу - озброєну банду, діяльність якої полягала у здійсненні дій, спрямованих на досягнення злочинного результату, шляхом застосування насильства до потерпілих, які мають у розпорядженні великі суми грошей, чи створення загрози застосування такого насильства.
Із цією метою ОСОБА_13 розробив злочинний план, відповідно до якого до складу стійкої організованої озброєної групи як виконавці повинні були увійти він особисто і знайомі йому особи, що бажали покращити своє матеріальне становище, володіли зброєю та/або мали навички поводження з нею, а також за своїми моральними якостями могли йому підкоритися, виконати поставлені завдання і вказівки із вчинення нападів з можливістю застосування зброї. Водночас на себе, як на організатора, ОСОБА_13 поклав обов`язки щодо створення стійкої організованої групи, члени якої вже озброєні або мають навички користування зброєю, загального керівництва озброєною бандою та її фінансування, участі в такій банді й у вчинюваних нею нападах, розроблення планів нападів, інструктування членів банди стосовно виконання відповідних злочинних діянь та їх ролі під час вчинення нападу, підшукування або пристосування зброї, засобів чи знарядь вчинення злочину, проведення розвідувальних заходів: вибору об`єкта нападу, збору інформації про об`єкт нападу - потерпілого (його вік, матеріальне становище, графік роботи, розпорядок дня, можливість вчинення опору під час нападу, шляхи підходу до його місця проживання або роботи і шляхи відходу від місця вчинення злочину, щоб уникнути викриття), часу вчинення нападу, вибору місця вчинення нападу.
Відповідно до злочинного задуму ОСОБА_13 стійкість озброєної банди мала забезпечуватися спільною метою - здійсненням нападів на окремих громадян із корисливих мотивів у складі стійкого організованого озброєного об`єднання. Стійкість банди ґрунтувалася на її стабільності та згуртованості, наявності плану злочинної діяльності, чіткому розподілі функцій між учасниками для досягнення мети, а також здатності протистояти як зовнішнім, так і внутрішнім перешкодам.
Плануючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_13 , підшукуючи об`єкт вчиненого нападу, визначив ним ОСОБА_17 , який проживав в одному з ним місті та постійно мав при собі великі суми грошей, оскільки займався їх обміном.
Відповідно до розробленого ОСОБА_13 плану злочинна діяльність банди після її утворення мала розпочатися шляхом вчинення розбійного нападу на ОСОБА_17 , поєднаного з можливістю застосування зброї.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_13 почав підбирати склад учасників банди та у вказаний період часу в невстановленому місці ознайомив зі своїм планом ОСОБА_8 , який володів вогнепальною зброєю і через фінансові проблеми був готовий увійти до складу стійкого організованого об`єднання з метою здійснення нападу на окремих осіб.
Ознайомившись зі злочинним планом, ОСОБА_8 схвалив його, визнав лідерство ОСОБА_13 і дав згоду брати участь в організованій стійкій групі як виконавець з можливістю застосування зброї. Після цього ОСОБА_13 спільно з ОСОБА_8 , діючи відповідно до розробленого злочинного плану, реалізовуючи злочинний умисел, залучили до вчинення злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які, ознайомившись зі злочинним планом ОСОБА_13 , схвалили його і визнали лідерство останнього, а також надали згоду взяти участь у стійкій організованій групі як виконавці, розпочали підготовку до вчинення злочину шляхом збирання інформації про потерпілого ОСОБА_17 та приблизно із січня 2019 року (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) стали слідкувати за ним, використовуючи автомобілі «Toyota Avalon» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ) і « Nissan Qashqai » (реєстраційний номер НОМЕР_2 ).
Далі, розуміючи, що вчинення нападу на ОСОБА_17 потребує довготривалої підготовки, у тому числі шляхом стеження за ним, усвідомлюючи, що потерпілий обізнаний про використання ними зазначених вище автомобілів, ОСОБА_13 вирішив залучити до розвідувальних заходів ще один автомобіль ВАЗ 11193 «Калина» (реєстраційний номер НОМЕР_3 ), який він попередньо відігнав до станції технічного обслуговування та ремонт якого профінансував.
Приблизно з 26 січня 2019 року ОСОБА_13 та інші члени стійкої організованої злочинної групи стали використовувати зазначені вище автомобілі для забезпечення функціонування цієї групи і як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, слідкували за пересуванням ОСОБА_17 з метою вивчення його способу життя, родинних зв`язків, розпорядку дня, маршруту руху, місць обміну грошей та їх розміру.
30 січня 2019 року приблизно о 10:40 під час стеження за потерпілим, перебуваючи в автомобілі ВАЗ 11193 «Калина» у м. Слов`янську Донецької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, для реалізації мети створення стійкої організованої групи - вчинення нападів на окремих громадян, ОСОБА_13 за участю інших учасників, а саме ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , обговорили план вчинення кримінального правопорушення, місце і знаряддя його вчинення, розробили варіанти нападу, у тому числі із застосуванням зброї та інших предметів, пристосованих для заподіяння тілесних ушкоджень і придушення опору з боку потерпілого. Водночас ОСОБА_13 , як самостійно, так і спільно з ОСОБА_8 , інструктував членів злочинної організованої групи щодо виконання відповідних злочинних діянь, координував їхні дії та визначав їх послідовність.
31 січня 2019 року приблизно о 11:55, перебуваючи в автомобілі ВАЗ 11193 «Калина» у м. Слов`янську Донецької області, ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний умисел з організації стійкого злочинного об`єднання - банди, під час спостереження за потерпілим вивчали графік його пересування і розробили спільний план вчинення злочину, визначилися зі способом його виконання, зокрема обговорили можливість застосування зброї щодо потерпілого під час нападу (здійснення пострілів у ноги чи нирку) та дії з усунення перешкод у вчиненні злочину й попередження викриття злочинної організованої групи.
02 лютого 2019 року приблизно о 09:09, перебуваючи в автомобілі ВАЗ 11193 «Калина» у м. Слов`янську Донецької області, ОСОБА_8 у присутності ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_10 і ОСОБА_12 про наявність у нього вогнепальної зброї та бойових припасів: пістолета Макарова (ПМ), серія і номер НОМЕР_7 , калібру 9 мм (9х18 мм), 16 бойових пістолетних патронів калібру 9х18 мм до неї, а також про готовність його застосувати під час вчинення розбійного нападу на ОСОБА_17 .
Крім того, з метою забезпечення контакту між собою учасники злочинної групи мали у своєму розпорядженні засоби зв`язку - мобільні телефони з пакетами операторів мобільного зв`язку України й використовували придбаний з метою конспірації протиправних дій мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_4 .
Отже, ОСОБА_13 , маючи умисел організувати озброєну банду з метою нападу на окремих осіб, а також узяти участь у такій банді й у здійснюваних нею нападах, у період до 02 лютого 2019 року утворив та очолив злочинну стійку озброєну вогнепальною зброєю банду з метою скоєння нападів на окремих громадян, а також участі у такій банді і здійснюваних нею нападах. Плануючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_13 у період із грудня 2018 року до січня 2019 року підібрав учасників банди, до складу якої на основі добровільності та єдності злочинних намірів на вчинення нападів увійшли ОСОБА_10 , ОСОБА_12 і ОСОБА_8 , який мав у своєму володінні заздалегідь придбану вогнепальну зброю та боєприпаси до неї, а саме пістолет Макарова (ПМ), серія і номер НОМЕР_7 , калібру 9 мм (9х18 мм), 16 бойових пістолетних патронів калібру 9х18 мм.
Усі учасники погодилися з розробленим ОСОБА_13 злочинним планом і визнали лідерство останнього, достеменно знали про наявність зброї та усвідомлювали можливість її застосування, об`єдналися за взаємною згодою і бажанням у стійку організовану злочинну групу - озброєну банду для скоєння нападів на окремих осіб, передусім на ОСОБА_17 . Набувши її членства, усі учасники банди зорганізувалися між собою, були обізнаними про свої ролі та функції, усвідомлювали, що є невід`ємною складовою діяльності банди, підпорядковувалися відпрацьованим правилам поведінки, забезпечили існування такого об`єднання, його здатність протистояти зовнішнім і внутрішнім перешкодам.
Вчиненню нападу учасниками банди передувала ретельна довготривала підготовка, під час якої останні проводили розвідувальні заходи, які полягали: у зборі інформації про об`єкт нападу - потерпілого (його матеріальне становище, графік роботи, можливості вчинення опору під час нападу), у виборі місця вчинення нападу, розробленні плану злочинних дій та ролі кожного з учасників банди під час нападу. Для успішного досягнення злочинних намірів банди її учасники підшукали засоби і знаряддя вчинення злочину, а саме: з метою вжиття заходів конспірації, швидкого та оперативного прибуття і зникнення з місця вчинення злочину підшукали транспортні засоби «Toyota Avalon» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), «Nissan Qashqai» (реєстраційний номер НОМЕР_2 ) і ВАЗ 11193 «Калина» (реєстраційний номер НОМЕР_3 ), з метою унеможливлення бути викритими за ідентифікуючими мобільними терміналами під час нападу виключили їх та залишали за місцем мешкання, використовуючи для нападу заздалегідь придбаний інший мобільний телефон і картку оператору мобільного зв`язку України, для недопущення їх викриття і уникнення можливості бути впізнаними, а також унеможливлення їх ідентифікації за відбитками пальців рук, вживали заходів щодо приховування візуальних характеристик своєї зовнішності, зокрема під час нападу використовували рукавички і шапки, темний одяг; з метою обмеження рухливості та недопущення вчинення з боку потерпілих фізичного опору в ході нападу планували використання засобів для зв`язування рук і ніг - пластикових хомутів; кожен учасник знав про наявність вогнепальної зброї і боєприпасів до неї та усвідомлював про можливість її застосування під час скоєння нападів бандою з метою придушення волі потерпілих до опору.
З огляду на викладене, реалізуючи свій злочинний умисел на організацію банди, ОСОБА_13 , керуючись наведеними вище метою і мотивами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, організував озброєну банду з метою нападу на окремих осіб, а також особисто взяв участь у ній та у здійснюваному нею нападі.
Ієрархічна побудова злочинної групи базувалася на авторитеті ОСОБА_13 , який позиціонував себе як успішну особу, яка має навички в організаційній діяльності, здатна забезпечити керування стійкою організованою озброєною злочинною групою, об`єднання дій її співучасників, фінансування та приховування злочинної діяльності банди.
Викрадені гроші учасники стійкої злочинної організованої групи повинні були розподілити між собою рівними частинами.
Ця організована група - озброєна банда характеризувалася стійкістю, підпорядкованістю учасників її організатору, корисливою спрямованістю дій учасників, єдністю їхніх намірів щодо отримання незаконного прибутку від нападів на окремих осіб, водночас спрямованістю на заможних осіб, які володіли значним розміром готівкових коштів, розпочала злочинну діяльність з учинення розбійного нападу на ОСОБА_17 . Злочин вчинявся з прямим умислом, тобто учасники озброєної банди усвідомлювали суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачали суспільно небезпечні наслідки та бажали їх настання, переслідуючи корисливі мотиви наживи і мету власного збагачення за рахунок нападів на окремих осіб. Крім того, всі її члени були обізнані щодо протиправних цілей, виявили бажання і сприяли досягненню визначеної мети в ході вчинення злочину, в межах відведеної кожному з учасників спеціальної ролі.
Кожному учаснику визначалася спеціальна роль у злочинній діяльності групи та вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_17 з метою заволодіння його грошима. Зокрема, ОСОБА_13 , будучи безпосереднім організатором і керівником банди, узяв на себе загальне керівництво бандою, забезпечував взаємозв`язок між діями її учасників, розробляв план нападу, який доводив до відома всіх учасників, отримуючи при цьому їх схвалення та добровільну згоду, розподіляв ролі між членами банди, підшукував засоби і знаряддя вчинення злочину, здійснював фінансування, вживав заходів для конспірації та приховування злочинної діяльності, визначав місця переховування співучасників після скоєння злочину. Крім того, безпосередньо брав участь у банді та у вчиненому неї нападі, встановлював розпорядок дня потерпілого, шляхи підходу й відходу від місця скоєння злочину, здійснював контроль за іншими учасниками банди, вивчав навколишню обстановку з метою попередження викриття злочинної діяльності групи.
ОСОБА_8 як виконавець злочинної групи - озброєної банди повинен був забезпечувати взаємозв`язок між діями її учасників, за потреби надати вогнепальну зброю для її використання в нападі, разом з іншими учасниками розробляти план вчинення нападу, інструктувати інших виконавців щодо вчинення відповідних злочинних діянь, підшукувати засоби і знаряддя вчинення злочину, встановлювати розпорядок дня потерпілого, шляхи підходу та відходу від місця скоєння злочину, спостерігати за навколишньою обстановкою з метою попередження викриття злочинної діяльності групи.
ОСОБА_12 разом з іншими учасниками повинен був розробляти план вчинення нападу і брати безпосередню активну участь у скоєнні злочину, а саме: вчинити напад на ОСОБА_17 та заволодіти його грошима, знищити мобільні телефони й інші речі, які могли бути речовими доказами.
ОСОБА_10 разом з іншими учасниками повинен був розробляти план вчинення нападу та брати безпосередню активну участь у скоєнні злочину: вчинити напад на ОСОБА_17 і заволодіти його грошима, знищити мобільні телефони та інші речі, які могли бути речовими доказами.
З метою полегшення контакту між собою учасники злочинної групи мали в розпорядженні засоби зв`язку - мобільні телефони з пакетами операторів мобільного зв`язку України, використовували придбаний з метою конспірації протиправних дій мобільний телефон із номером НОМЕР_4 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення. Суд першої інстанції необґрунтовано виправдав обвинувачених за ст. 257 КК та перекваліфікував дії ОСОБА_13 на ч.ч. 3, 4, 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_13 визнати винним за ст. 257 КК та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, визнати винним у вчиненні у складі організованої групи кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі; ОСОБА_10 та ОСОБА_12 визнати кожного винними за ст. 257 КК та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, визнати винними у вчиненні у складі організованої групи кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_8 визнати винним за ст. 257 КК та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, визнати винним у вчиненні у складі організованої групи кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, визнати винним за ч. 1 ст. 263 КК та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і просить ухвалити новий вирок яким ОСОБА_8 визнати невинуватим за ч. 1 ст. 263 та ч. 4, 5 ст.27, ч.4 ст.187 КК та виправдати.
Зазначає, що вина ОСОБА_8 не доведена і сукупність доказів у кримінальному провадженні є не достатньою для доведення його вини. Вказує, що ОСОБА_8 на місці вчинення злочину взагалі не був і взагалі він не має жодного відношення до вказаних кримінальних правопорушень, що підтверджується зокрема й тим, що потерпілий та свідки його не бачили.
Поза увагою суду першої інстанції залишилась та обставина, що в матеріалах справи є заява про добровільне надання зброї пістолета працівникам поліції. При видачі велась відеозйомка, але цей запис суду не був наданий. Враховуючи що ОСОБА_8 добровільно видав зброю, він відповідно до ч. 3 ст. 263 КК, повинен бути звільнений від кримінальної відповідальності.
За твердженням захисника, стороною обвинувачення були надані докази суду, а саме протоколи НСРД, але вони не можуть бути доказами по справі так як дозволу на їх проведення не було.
ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, але це є порушенням, оскільки він мешкав в будинку разом з сім`єю і цей будинок є його єдиним житлом.
В апеляційній скарзі з урахуванням змін захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги наводить доводи зміст яких полягає в наступному.
Матеріали НСРД, які є основними доказами по справі є недопустимими доказами, оскільки всі ці НСРД отримані в межах документування іншого кримінального провадження, а в це кримінальне провадження були долучені без дотримання встановленої законом процедури, що є істотним порушенням КПК.
Покази потерпілого про те, що під час бійки в день подій він втрачав свідомість нічим не підтверджується, а цей факт є однією з ознак, що до особи могло бути застосоване насильство "небезпечне для здоров`я", що має значення для правильної кваліфікації дій. Суд не звернув увагу на те, що вказаний факт не підтверджується висновком СМЕ № 60 від 06.03.2019, тому не зрозуміло на підставі яких доказів судом встановлено цей факт і чому суд прийняв покази потерпілого в цій частині, а покази обвинувачених ОСОБА_19 та ОСОБА_20 в цій частині необґрунтовано відхилив.
Судом було встановлено факт наявності у потерпілого на місці подій грошових коштів у розмірі 1 424 500 гривень. Під час огляду і вилучення грошей вони не були належним чином ідентифіковані, номери купюр не документувались, грошові кошти навіть не були сфотографовані, відсутні на відеозаписах слідчих дій. Ті кошти, що були оглянуті в судовому засіданні не мають відношення до цих подій. У захисту виникають обґрунтовані сумніви що вони могли бути у потерпілого в такому розмірі.
При призначенні покарання ОСОБА_19 не було враховано, що він раніше не судимий, має сталі соціальні зв`язки, на утриманні неповнолітню дитину, хвору матір з інвалідністю, позитивно характеризується.
Суд допустив неповноту судового розгляду, а саме судом безпідставно відхилено клопотання сторони захисту щодо допиту експерта ОСОБА_21 який надавав висновок від 19.07.2019 судово-криміналістичної експертизи відео, аудіозапису. Для захисту він є незрозумілим, містить суперечності, неможливо перевірити методики, оскільки він не містить діаграм, малюнків. Експерту не надавалися зразки голосу, а надані на експертизу відео з записами процесуальних дій, не відповідають вимогам до зразків голосу.
Судом безпідставно було відмовлено у тимчасовому доступі до матеріалів кримінального провадження в межах якого проводилися НСРД і яке було виділено в окреме провадження № 450. Постанова прокурора від 16.07.2019 містить дані про виділення в нове провадження оригіналів НСРД, а тому незрозумілим залишилось порядок та механізм знаходження зазначених матеріалів в даному провадженні. Доступ до тих матеріалів стороні захисту необхідний щоб перевірити законність отримання НСРД щодо обвинувачених, оскільки матеріали цього кримінального провадження їх не містять.
Суд не дав належної правової оцінки істотним порушенням вимог КПК, які є наслідком недопустимості доказів, зокрема: протоколи огляду місця події від 22.02.2019, 23.02.2019 не містить даних про порядок вилучення доказів, яким чином здійснювалось пакування, відсутній спосіб ідентифікації, чим порушено ст. 104 ч. 2 КПК. В протоколі не повністю зазначено про засоби фіксації, що є порушенням ст. 107 КПК. Отже всі вилучені речі під час цього огляду недопустимі докази.
Протоколи пред`явлення особи для впізнання від 24.02.2019 не зазначено за якими ознакам особа впізнала особу або сукупність цих ознак. Протокол особи за фотознімками є недопустимим якщо в ньому не зазначено за якими саме рисами буде впізнавати особу. Впізнана особа відрізняється від інших, що є порушенням (містить на обличчі тілесні ушкодження) ч. 7 ст. 228 КПК, впізнання особи по фото було після того як обвинувачених було затримало, що є порушенням, по фото проводиться лише за неможливості забезпечити реальну присутність особи, протокол містить показання потерпілого, що не стосуються зовнішності осіб та є показаннями на досудовому слідстві.
Протокол обшуку від 22.02.2019 (автомобіля ВАЗ 11193) не містить даних про порядок вилучення доказів, яким чином здійснювалось пакування, відсутній спосіб ідентифікації, чим порушено ст. 104 ч. 2 КПК. В протоколі не повністю зазначено про засоби фіксації, що є порушенням ст. 107 КПК. Отже всі вилучені речі під час цього огляду недопустимі докази. До протоколу вписані не всі особи, а саме не вказані оперативні працівники, які приймали участь в цій дії, що тягне за собою недопустимість протоколу.
Протоколи слідчих експериментів від 27.02.2019 за участю ОСОБА_20 та ОСОБА_19 - не повністю зазначено засоби фіксації процесуальної дії, що є порушенням ст. 107 КПК, фактично це є показаннями підозрюваних та не відтворює події у зв`язку з цим не може мати доказового значення в цій частині.
Судом не враховано що і ОСОБА_20 і ОСОБА_19 зазначали, що давали свідчення під час експерименту після психологічного впливу з боку працівників поліції.
Обвинувальний акт направлений до суду в межах кримінального провадження № 516 від 23.08.2015, кримінальне правопорушення внесено в ЄРДР було по факту нападу на ОСОБА_22 . Саме в рамках цього провадження прослуховувались обвинувачені у цій справі. Докази щодо причетності їх до нападу на ОСОБА_23 не знайшли і матеріали по нападу на ОСОБА_23 виділені в окреме провадження. 08.02.2019 внесено до ЄРДР провадження № 066 за обставинами готування до вчинення нападу на ОСОБА_24 , в цей же день провадження № 516 та № 066 були об`єднані.
Жодних дозволів в межах об`єднаного провадження не отримувалось. Тобто за можливими подіями 2019 не брався відповідний дозвіл на втручання в приватне спілкування та не брався дозвіл на використання отриманої інформації ст. 257 КПК. ІНФОРМАЦІЯ_6 шляхом об`єднання не пов`язаних між собою справ, з наступним виділенням в окреме провадження не передбачено КПК.
Матеріали НСРД мають погану якість відтворення, по ним не можливо встановити чітку картину подій. Порушена ст. 266 КПК, суду надані копії, а не оригінали і не надані технічні засоби, що застосовувались. Експерт підтвердив, що це є копіями та по ним неможливо зробити висновок щодо наявності ознак монтажу, висновок № 219 від 19.07.2019.
Приналежність конкретним особам певних реплік на НСРД не була підтверджена стороною обвинувачення. На експертизу відео, звукозапису був наданий лише один диск № 14/211, отриманий на підставі ухвали суду 25.01.2019 щодо ОСОБА_67. Тому використання цього матеріалу щодо ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_25 є незаконним, відповідно до рішення ІНФОРМАЦІЯ_7 від 20.10.2011 № 1-31/2011.
Висновок експерта від 19.07.19р. щодо диску 14/211 є недопустимим доказом, оскільки на дослідження експерту не надавалися зразки голосу обвинувачених, а лише технічні записи судового процесу.
Матеріали ІНФОРМАЦІЯ_6 що стосується фіксації розмов обвинувачених в ІТТ, взагалі не можуть бути доказом по справі, про це говорить практика Верховного Суду (постанова у справі № 666/5448/15-к від 05.03.2020), оскільки фактично такі дії є допитом.
Всі досліджені матеріали НСРД аудіо-відео контролю містять файли лише аудіо без відео, тому не можливо встановити точний перебіг подій без відео, а в протоколах інформація містить припущення.
Більшість матеріалів НСРД в частині складання доручень оперативним підрозділам та клопотань слідчому судді прийнята слідчими, які не були включені до групи слідчих. Справа передана до ГУНП в Донецькій обл. 16.07.2018р. Перше призначення групи слідчих 02.08.2018, прийняття слідчим ОСОБА_26 - 07.08.18 (30.09.2018, 25.02.19). За час провадження прийнято слідчим ОСОБА_68 11.10.18, ОСОБА_69 21.01.19 (12.03.19), ОСОБА_70 11.05.19.
Інші слідчі ОСОБА_27 - надавав доручення по НСРД по ухвалі від 25.01.19, ОСОБА_28 - складав клопотання слідчому судді від 23.01.19 відсутні в групі. На підставі зазначених процесуальних дій були отримані - додаток до протоколу НСРД 14/210т., котрий був предметом експертного дослідження від 19.07.19. В порушення наказу в ЄРДР не внесені дані щодо призначення слідчих вчасно.
Протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_25 від 23.02.2019р. є недопустимим доказом оскільки в судовому засіданні не вдалося відтворити відеозапис цієї процесуальної дії, який долучений до протоколу в якості додатку, у зв`язку з чим порушена ст. 107 КПК. Вилучений під час слідчого експерименту пістолет і набої також є недопустимими доказами і як наслідок висновок експертизи по зброї.
Крім того, по справі була призначена експертиза зброї та боєприпаси вилучених 23.02.2019, однак експертом були досліджені пістолет та боєприпаси, які вилучені 18.03.2019 - отже не ті предмети які є речовими доказами по цій справі.
Також судом не вирішено клопотання сторони захисту щодо визнання неналежним доказом грошових купюр у розмірі 1 424 500 гривень. Судом прийнято цей речовий доказ безпідставно, оскільки вони належним чином не були ідентифіковані в протоколах при вилученні, не вказані номера купюр, відсутні фото, відео, зазначені лише кількість пачок. В подальшому 23.02.19 р. в присутності потерпілого гроші були оглянуті, перераховані і знову без зазначення серійних номерів і в подальшому були повернуті потерпілому.
На думку захисту вирок було ухвалено незаконним складом суду, оскільки перший розподіл вибрано 3 суддів із 3, а отже вибір без вибору. 11.02.20р. обирався лише головуючий суддя, судді ОСОБА_29 та ОСОБА_30 не приймали участь в розподілі та продовжили розгляд на підставі попереднього розподілу.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги наводить доводи зміст яких полягає в наступному.
Звертає увагу колегії суддів, що справу було розглянуто без надання перекладача обвинуваченому ОСОБА_12 , що є істотним порушенням права на захист, оскільки його підзахисний не володіє українською мовою. Посилається на неправильну правову кваліфікацію дій підзахисного, а саме безпідставно перекваліфіковано дії з ч. 3 на ч. 4 ст. 187 КК.
Постановою прокурора ОСОБА_31 про виділення матеріалів з кримінального провадження від 16.07.19 передані в СВ. Клопотання про доступ до цих матеріалів - тимчасовий доступ безпідставно залишено без задоволення ухвалою від 20.09.21р.
В суді досліджені копії дисків НСРД, а не оригінали, що є порушенням і тягне недопустимість доказів.
Також зазначає, що вирок суду винесено незаконним складом суду, суддя ОСОБА_29 не змінювалася.
Зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та покарання є надто жорстоким, оскільки обвинувачений ОСОБА_12 позитивно характеризується за місцем проживання, перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітню дитину, має соціальні зв`язки. Просять вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_32 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно нього закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді. Зазначає, що вирок ухвалений з порушенням матеріального права, з обвинувальним ухилом, з порушенням принципу презумпції невинуватості, неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Звертає увагу, що судом необґрунтовано відхилена низка клопотань сторони захисту, не вирішено клопотання щодо неправильної перекваліфікації правопорушення за ч. 4 ст. 187 КК, оскільки відсутня головна ознака об`єктивної сторони правопорушення - насильство, небезпечне для життя. Зауважує, що потерпілий ОСОБА_17 пояснив, що в день нападу на нього, ні до, ні після ОСОБА_33 не бачив. Просить врахувати, що докази, покладені в основу обвинувального вироку є недопустимими, оскільки сторона обвинувачення не заявляла свідків, а матеріали НСРД отримані в межах іншого злочину, які не можуть бути допустимими доказами. Наголошує на відсутності зброї під час вчинення інкримінованого йому злочину та стверджує, що матеріали справи щодо нього сфабриковані, оскільки відомості, відображені в обвинувальному акті, про те, що 02 вересня 2019 року, перебуваючи в автомобілі ВАЗ 11193 «Калина» (реєстраційний номер НОМЕР_3 ), у його присутності ОСОБА_8 повідомив про наявність у нього вогнепальної зброї та готовність її використати під час нападу на ОСОБА_17 , не відповідають дійсності. На підтвердження своєї позиції посилається на наявну в матеріалах справи відповідь ІНФОРМАЦІЯ_8 , згідно з якою 02 вересня 2019 року о 09:25 він на автомобілі (реєстраційний номер НОМЕР_2 ) виїжджав за межі України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що вирок незаконний та підлягає скасуванню. Зауважує, що відношення до даної справи у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК не має, на місці злочину не був, що підтвердив в своїх поясненнях потерпілий ОСОБА_17 , був затриманий через 2 години і то в іншому місці, до дня нападу та після потерпілий його не бачив. Також зазначає, що судом були відхилені всі клопотання сторони захисту, одне з яких по ст. 263 КК, де ним добровільно здано пістолет працівникам поліції. Також звертає увагу колегії суддів, що він раніше не судимий, від правоохоронних органів не переховувався.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції або змінити рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції. Вказує, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Зауважує, що не має відношення до даної справи у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, так як в день вчиненого правопорушення в нього з громадянином ОСОБА_17 на фоні обміну валют виник конфлікт, який згодом переріс в сутичку, конфлікт відбувся в автомобілі потерпілого, з якого його витягнув ОСОБА_10 , котрий чекав поруч. Після чого, вони на місці нібито злочину були затримані робітниками поліції, а впродовж півтори години доставили двох товаришів ОСОБА_8 і ОСОБА_13 , які до його конфлікту ніякого відношення не мали. Також просить врахувати, що вирок було ухвалено незаконним складом суду. Звертає увагу на недопустимість доказів, а саме матеріалів НСРД, оскільки вони отримані в межах документування іншого злочину, свідків сторона обвинувачення не заявляла.
Від сторони захисту також надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вони просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення та відмовити в задоволенні клопотання про дослідження доказів.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити. Заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, посилаючись на їх безпідставність.
Обвинувачені та їх захисники підтримали апеляційні скарги і з підстав, викладених у скаргах, просили їх задовольнити, повторно дослідити частину доказів у кримінальному провадженні, скасувати вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку не встановленням достатності достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_34 в суді та вичерпанням можливості їх отримати.
Мотиви апеляційного суду.
Рух кримінального провадження.
21 вересня 2021 року ІНФОРМАЦІЯ_9 ухвалив вирок, яким визнав винуватими та засудив до покарання: ОСОБА_13 за частинами 3, 4, 5 ст. 27 ч. 4 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із конфіскацією майна; ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із конфіскацією майна, крім житла; ОСОБА_12 за ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна; ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263, ч. ч. 4, 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК до покарання за ч. 1 ст. 263 КК у виді 3 років позбавлення волі; за ч.ч. 4, 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; у відповідності до положень ч. 1 ст. 70 КК призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Цим же вироком суд визнав указаних осіб невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 257 КК, та виправдав за недоведеністю того, що в їх діянні є склад кримінального правопорушення.
25 липня 2024 року ІНФОРМАЦІЯ_10 скасував вирок місцевого суду та ухвалив свій вирок, згідно з яким визнав ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 винуватими за ст. 257 КК і ч. 4 ст. 187 КК та засудив їх до покарання, а саме:
ОСОБА_13 за ст. 257 КК - у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна, ч. 4 ст. 187 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_13 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна;
ОСОБА_8 за ст. 257 КК - у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, ч. 4 ст. 187 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна, ч. 1 ст. 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна;
ОСОБА_12 за ст. 257 КК - у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, ч. 4 ст. 187 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна;
ОСОБА_10 за ст. 257 КК - у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, за ч. 4 ст. 187 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишив без змін.
03 березня 2025 року колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі ІНФОРМАЦІЯ_11 ухвалила постанову про часткове задоволення касаційних скарг захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_35 та засудженого ОСОБА_13 ; вирок ІНФОРМАЦІЯ_12 від 25 липня 2024 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За результатами розгляду касаційних скарг суд касаційної інстанції у цій справі сформував такі висновки та дав вказівки апеляційному суду, які слід виконати під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції:
(1) місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 за ст. 257 КК, детально дослідив усі відомості, що містяться у протоколах за результатами НСРД, та дійшов висновку, що засуджені, діючи за попередньою змовою, спрямували всі свої дії виключно на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_17
(2) апеляційний суд, у свою чергу, зосередив увагу лише на тому, що місцевий суд помилково вважав ознаку «ієрархічність» обов`язковою для складу кримінального правопорушення, та не спростував інших обставин, які, на переконання місцевого суду, свідчили про відсутність у діях засуджених ознак бандитизму;
(3) визнаючи ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 257 КК, апеляційний суд обмежився лише перерахуванням досліджених доказів, не розкривши їх суті в аспекті висновків щодо наявності обов`язкових елементів бандитизму та як ці фактичні дані спростовують висновки місцевого суду.
(4) визнаючи ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 257 КК, апеляційний суд не сформулював обвинувачення у цій частині, яке він визнав доведеним.
(5) апеляційний суд, встановивши підстави для перекваліфікації, констатував, що діяння ОСОБА_8 та ОСОБА_13 необхідно кваліфікувати за ст. 257 КК, ч. 4 ст. 187 КК, а ОСОБА_12 і ОСОБА_10 - визнати винуватими за ч. 4 ст. 187 КК та призначити їм покарання у межах санкції цієї статті. Однак суд в мотивувальній частині вироку не навів мотивів та не зазначив кваліфікації діянь ОСОБА_12 і ОСОБА_10 за ст. 257 КК, тоді як у резолютивній частині рішення зазначив про їхню винуватість за цією нормою закону. Висновки апеляційного суду щодо кваліфікації діянь лише ОСОБА_8 і ОСОБА_13 за ст. 257 КК не узгоджуються з приписами ч. 3 ст. 28 КК, відповідно до якої одним з критеріїв вчинення кримінального правопорушення організованою групою є, зокрема участь у його готуванні або вчиненні трьох і більше осіб.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 439 КПК після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду.
Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції під час повторного апеляційного розгляду враховує висновки та мотиви, викладені касаційним судом в постанові від 03 березня 2025 року, ухваленій у цій справі.
Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого...
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції (1) зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови: (а) що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або (б) з порушеннями, та (2) може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо (а) про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або (б) якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
В судовому засіданні сторони заявляли клопотання про повторне дослідження доказів кримінального провадження, які апеляційним судом задоволено та здійснено повторне, безпосереднє дослідження частини доказів даного кримінального провадження, за результатами яких суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.
Висновки та мотиви суду першої та апеляційної інстанції щодо вироку суду в частині виправдання обвинувачених за ст. 257 КК.
Суд першої інстанції надав оцінку зібраним та дослідженим у кримінальному провадженні доказам та дійшов висновку про не доведеність стороною обвинувачення того, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 257 КК.
Перевіривши висновки та мотиви суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість виправдання обвинувачених в цій частині обвинувачення, перевіривши докази кримінального провадження та їх правову оцінку суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість рішення суду про виправдання обвинувачених за ст. 257 КК, доводи апеляційної скарги прокурора не містять належних та переконливих аргументів, які б спростовували такі висновки місцевого суду та не встановлено таких обставин і за результатами апеляційного провадження, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
У мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.
Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За змістом ст. 411 КПК судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: (1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; (2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; (3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; (4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.
Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та порушень вимог процесуального закону при оцінці доказів.
Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК, cудове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру (ч. 2 ст. 411 КПК).
Як слідує з оскарженого вироку, суд першої інстанції дослівно виклав зміст НСРД, отримані в ході проведення відносно ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , досліджених в ході судового розгляду змісту розмов обвинувачених між собою, що відбувалися в автомобілі ВАЗ 11193, їх телефонних розмов та з достатньою повнотою проаналізував зміст цих розмов, на підставі чого дійшов обґрунтованих і вмотивованих висновків про відсутність таких ознак банди, як стійкість і мета.
З такими висновками погоджується і суд апеляційної інстанції, які зроблені на підставі ретельно досліджених матеріалів НСРД, а правова оцінка таким доказам надана місцевим судом досить вичерпно та об`єктивно.
Так, дослідивши діалоги засуджених, місцевий суд з`ясував, що у засуджених були відсутні чітко побудовані ієрархічні стосунки між собою. Зокрема, обговорюючи варіанти заволодіння грошима потерпілого, кожен із них висловлював свою позицію щодо запропонованих іншим співучасником варіантів і хоча остаточний єдиний план вчинення розбійного нападу з розподілом функцій був запропонований ОСОБА_13 , однак цей план був погоджений іншими засудженими, які мали можливість вносити власні коригування в нього, що і стало предметом їх неодноразових обговорень.
Також суд наголосив, що спілкування між засудженими не містило фактів надання ОСОБА_13 іншим обвинуваченим будь-яких вказівок у формі віддання наказів, розпоряджень, що могло свідчити про його лідерство. Водночас суд установив, що плануючи напад на потерпілого, засуджені не визначилися зі способом вчинення злочину та обговорювали можливість викрадення грошей із салону автомобіля шляхом проникнення до нього, до житлового будинку потерпілого, вчинення розбійного нападу з проникненням до місця проживання потерпілого, а також шляхом пошкодження його автомобіля на певній ділянці дороги. Крім того, суд зважив і на те, що в розмовах засуджені не висловлювали будь-яких планів про вчинення інших нападів, а всі їх дії були спрямовані виключно на організацію злочину стосовно ОСОБА_17 .
Водночас висновки суду, що ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 були обізнані про наявність у ОСОБА_8 вогнепальної зброї, спростовуються матеріалами справи щодо обізнаності ОСОБА_13 .
Як слушно зазначає, обвинувачений ОСОБА_13 в апеляційні скарзі, відомості, відображені в обвинувальному акті, про те, що 02 вересня 2019 року, перебуваючи в автомобілі ВАЗ 11193 «Калина» (реєстраційний номер НОМЕР_3 ), у його присутності ОСОБА_8 повідомив про наявність у нього вогнепальної зброї та готовність її використати під час нападу на ОСОБА_17 , не відповідають дійсності. На підтвердження своєї позиції засуджений посилається на наявну в матеріалах справи відповідь ІНФОРМАЦІЯ_8 , згідно з якою 02 вересня 2019 року о 09:25 він на автомобілі (реєстраційний номер НОМЕР_2 ) виїжджав за межі України.
Разом з тим, враховуючи, що за даним епізодом обвинувачення за ст. 257 КК ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , ОСОБА_8 виправдані, така не відповідність висновків не є істотною і не впливає на законність та обґрунтованість рішення суду в цій частині в цілому.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що засуджені не обрали лідера групи, їх відносини характеризувалися рівністю учасників, відсутні докази про їх намір на продовження злочинної діяльності або планування вчинення інших злочинів у майбутньому в тому ж складі з розподілом ролей.
Місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 за ст. 257 КК, детально дослідив усі відомості, що містяться у протоколах за результатами НСРД, та дійшов переконливого висновку, що засуджені, діючи за попередньою змовою, спрямували всі свої дії виключно на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_17 .
Отже, суд першої інстанції дослідив протоколи НСРД, виклав у вироку їх зміст та надав їм детальний аналіз, який підтверджується вказаними матеріалами НСРД, перевіреними апеляційним судом в межах даного апеляційного провадження, за результатами чого встановлено відповідність між змістом самих протоколів та відомостям, які суд навів в оскарженому вироку.
Висновки суду першої інстанції прямо випливають з його аргументації, а також є чіткими, не допускають неоднозначного тлумачення, суд першої інстанції при викладенні мотивів послідовно поєднав закон з фактами у справі і навів чіткі аргументи, чому він вважає, що в діянні обвинувачених відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 257 КК, з якими погоджується і суд апеляційної інстанції. Підстав для сумніву в їх правильності не встановлено.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора видно, що вона ґрунтується на незгоді з судовим рішенням в частині виправдання обвинувачених за ст. 257 КК та власної оцінки доказів, зокрема й матеріалів НСРД, які суд детально виклав у вироку та дав їм належну оцінку. Прокурор посилається на теоретичні положення з роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 № 13 з яких слідує як правильно кваліфікувати діяння вчиненні стійкими злочинними об`єднаннями, при цьому не посилається на конкретні докази даного кримінального провадження, якими такі обставини підтверджуються.
Також прокурором не конкретизовано, які саме матеріали НСРД, судом першої інстанції не правильно оцінені або зміст яких спотворений у вироку.
За диспозицією ст. 257 КК бандою є озброєна організована група або злочинна організація.
Відповідно до ч. 3 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які зорганізувались у стійке об`єднання для вчинення цих злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на здійснення цього плану, відомого всім учасникам групи.
Визначальною рисою організованої групи є стійкість такого об`єднання. Групу можна визнати стійкою лише за умови, якщо вона є стабільною і згуртованою. Згуртованість групи проявляється у наявності постійних міцних внутрішніх зв`язків між учасниками групи, їх правил поведінки, організатора, чіткого визначення ролі кожного учасника, високого рівня узгодженості дій учасників, єдиного плану, в якому передбачено розподіл функцій учасників групи і який доведений до їх відома. Стабільність групи проявляється у системності та детальній організації функціонування групи, здатності до заміни учасників, прикритті своєї діяльності, як своїми силами так і за допомогою сторонніх осіб, наявності для функціонування групи фінансових та інших матеріальних засобів.
Сталою судовою практикою визначено, що обов`язковими ознаками організації банди є мета цієї діяльності - вчинення нападів, та озброєність її учасників або хоча б одного з них (в останньому випадку інші учасники мають знати про це й усвідомлювати можливість застосування зброї під час нападів).
У цій справі орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_13 ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в організації, а також в участі в озброєній організованій групі.
Місцевий суд, проаналізувавши зміст розмов, зафіксованих у протоколах за результатами проведених НСРД, установив відсутність таких ознак банди, як стійкість і мета, яка полягає у нападі на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб.
З урахуванням наведеного суд дійшов висновку, що обвинувачені не обрали лідера групи, їх відносини характеризувалися рівністю учасників, відсутні докази про їх намір на продовження злочинної діяльності або планування вчинення інших злочинів у майбутньому в тому ж складі з розподілом ролей.
За результатом судового розгляду суд виправдав ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 і ОСОБА_10 за висунутим обвинуваченням за ст. 257 КК. Апеляційний суд не вбачає підстав, що такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються дослідженими судом першої та апеляційної інстанції доказами, а доводи апеляційної скарги прокурора сформульовані в загальних твердженнях і переважно ґрунтуються на незгоді з оцінкою доказів суду першої інстанції, що не може бути розцінено апеляційним судом як достатня та належна підстава для скасування виправдувального вироку суду за ст. 257 КК та ухваленням обвинувального вироку в цій частині обвинувачення.
Висновки та мотиви суду першої та апеляційної інстанції щодо вироку суду про визнання обвинувачених винуватими в іншій частині обвинувачення.
Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення.
У кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження та ін.
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (ст. 91 КПК).
Перевіривши доводи апеляційних скарг сторони захисту, матеріали кримінального провадження, законність та обґрунтованість висновків і мотивів суду першої інстанції, викладених в оскарженому вироку, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що вищезазначені положення кримінального процесуального закону суд першої інстанції виконав належним чином, а доводи апеляційних скарг сторони захисту є необґрунтованими, виходячи з наступного.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 і ОСОБА_10 , що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом наступними доказами.
Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_17 , допитаного в суді першої інстанції, з ОСОБА_13 він знайомий з 2016-2017, мав ділові стосунки, за півроку після цього він його познайомився з ОСОБА_8 . Він придбавав у них валюту, продавав її та надавав кошти в борг. Приблизно 15 січня 2019 йому на мобільний телефон зателефонував невідомий ( ОСОБА_12 як йому стало відомо потім), назвався ОСОБА_36 , сказав, що вони раніше зустрічалися щодо обміну грошей. Він цього не пам`ятав, номер телефону був йому невідомий і він сказав, що слід зустрітися та обговорити обмін грошових коштів та суму, яку він планує обміняти. Потім жодних повідомлень та дзвінків від нього не надходило. За два тижні знову зателефонував цей чоловік, який нібито раніше був у Луганській області, а зараз вже знаходився у м.Слов`янську. Він сказав, що приїхав до м.Слов`янська, слід зустрітися та обміняти 200000 рублів на гривні, він назвав курс та вони домовилися про зустріч біля спорткомплексу "Локомотив". Вони зустрілися, він сказав, що він цього чоловіка не пам`ятає, обміняв йому гроші, " ОСОБА_37 " ( ОСОБА_12 ) сказав, що йому слід буде ще поміняти грошові кошти, на що він погодився. Наступного разу вони зустрілися за два дні, і він здійснив обмін такої ж суми грошей. При цьому " ОСОБА_37 " сказав, що у нього є 2500000 рублів і їх також слід обміняти на гривні. Він відповів, що він такої суми не має, відразу здійснити обмін не може, " ОСОБА_37 " погодився і запропонував йому підготувати гроші в необхідній сумі. Згодом він зателефонував і сказав, що ще до цієї суми додається ще 1000000 рублів, оскільки їде вантажівка з керамікою, загалом слід буде обміняти 3500000 рублів. Він на цю пропозицію відповів що йому слід подумати, оскільки на теперішній час таких грошей немає. Через деякий час " ОСОБА_37 " зателефонував, у нього вийшло зібрати таку суму, і він погодився на цю пропозицію. Вони домовилися зустрітися на тому ж місці в той же час. 22.02.2019 приблизно об 11-00 год. він йому телефонував, телефон був вимкнений. Приблизно о 15-00 год. телефон " ОСОБА_38 " ввімкнувся, " ОСОБА_37 " зателефонував і сказав, що у нього все готово, але сказав, що слід трохи відкласти час зустрічі, водій з грошима їде, затримується в дорозі. Він погодився. Згодом приблизно о 16-30 год. вони знову спілкувалися телефоном, " ОСОБА_37 " знову переніс зустріч на більш пізній час. В підсумку вони домовилися зустрітися о 17-30 год. на тому ж місці, що і раніше - АДРЕСА_6 . Він під`їхав у призначений час, почав шукати телефон, відразу не знайшов, повернувся. Телефон знайшов у куртці, в кишені, після чого повернувся на місце зустрічі, тобто на це місце він приїжджав двічі. Зателефонував " ОСОБА_39 " та сказав, що приїхав на місце зустрічі. " ОСОБА_37 " підійшов до автомобіля, постукав у вікно, він нахилився, побачив цього чоловіка та відчинив передні пасажирські двері. Коли він сідав на пасажирське сидіння, він відразу наніс йому удар ліктем в голову, після чого він зрозумів, що на нього здійснюють напад. Він почав здійснювати супротив, однак все одно удари приходилися йому по голові. Він тиснув на звуковий сигнал автомобіля, щоб привернути увагу оточуючих. Підбіг до автомобіля інший чоловік, він почав заводити автомобіль, хотів поїхати звідти, але при цьому з замку запалювання вирвали ключі, автомобіль завести він не зміг. Він подумав дістати запасні ключі, які у нього були при собі, однак зрозумів, що ці ключі також викинуть. Він продовжив здійснювати супротив, при цьому інший чоловік також продовжив наносити йому удари через передні пасажирські двері. Цей інший чоловік - це ОСОБА_10 . Він наніс йому 2-3 удари. При цьому він втратив свідомість і більше не пам`ятає що далі відбувалося. Він чув як ОСОБА_10 сказав йому: "Зараз ми тебе будемо вбивати". Після цього він почав кричати: "Допоможіть, вбивають", сигналити. Через деякий час він прийшов до тями, побачив працівників поліції, які повідомили про затримання нападників. Згодом було здійснено огляд автомобіля та вилучені грошові кошти. Далі вони поїхали до м.Краматорська, де він надавав свідчення слідчому.
Судами першої та апеляційної інстанції також досліджені:
- протокол огляду місця події від 22.02.2019, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_17 з відеозаписом;
- протокол огляду від 23.02.2019 та фототаблицею до нього слідчим у період часу з 02-15 год. до 03-30 год. за участю потерпілого ОСОБА_17 у службовому кабінеті було оглянуто вилучені в ході огляду місця події речі;
- судом досліджені речові докази - грошові кошти в загальній сумі 1454500 грн. купюрами по 200 грн., 500 грн. та 100 грн., та поліетиленовий пакет, в якому вони знаходились;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.02.2019 та довідки до нього вбачається, що потерпілий ОСОБА_17 за рисами обличчя, випуклими очима впізнав ОСОБА_12 як особу, яка називалася ОСОБА_36 , та двічі до нападу обмінювала у нього грошові кошти, а в третій раз, сівши до нього в автомобіль, відразу нанесла йому удар. Як йому стало відомо після нападу це ОСОБА_40 (а.к.п.42-45 т.3);
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.02.2019 та довідки до нього вбачається, що потерпілий ОСОБА_17 за рисами обличчя, зморшками на лобі, крупному обличчі, вузькими очима, зовнішньою схожістю з татарином, впізнав ОСОБА_10 як особу, яка під час нападу другою стала наносити удари, коли перший з нападників сів до автомобіля. Як йому стало відомо після нападу його прізвище ОСОБА_19 (а.к.п.46-49 т.3).
- протоколом проведення слідчого експерименту від 26.06.2019, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_17 , та відеозаписом до нього, потерпілий на місці розповів та показав обставини здійснення на нього нападу;
- висновок експерта № 60 від 06.03.2019, складеним в результаті проведення на підставі постанови слідчого від 25.02.2019 судово-медичної експертизи, встановлено, що на підставі судово-медичного освідування ОСОБА_17 , вивчення наданих на його ім`я медичних документів, беручи до уваги обставини справи, у відповідь на поставлені питання сформовані наступні висновки - крововилив та припухлість м`яких тканин правої тім`яної області голови, крововилив м`яких тканин лобної області голови, крововилив та садно слизової верхньої губи, садно у зовнішнього кута правого ока, садно 5-го пальця правої кісті, які утворилися від дії тупих предметів, можливо в указаний термін, при вказаних обставинах та відносяться до легких тілесних ушкоджень. Можливість утворення даних тілесних ушкоджень внаслідок власних дій потерпілого виключається (а.к.п.123-124 т.3);
- протокол проведення слідчого експерименту від 27.02.2019, за участю підозрюваного ОСОБА_12 у присутності його захисника ОСОБА_11 , та досліджених судом відеозаписів цієї слідчої дії, зафіксованих на флеш-носії, ОСОБА_12 на місці розповів та показав про обставини скоєння розбійного нападу;
- протокол проведення слідчого експерименту від 27.02.2019, за участю підозрюваного ОСОБА_10 у присутності його захисника ОСОБА_41 , та досліджених судом відеозаписів цієї слідчої дії, зафіксованих на флеш-носії, ОСОБА_10 пояснив про обставини вчинення нападу на потерпілого (а.к.п.98-103 т.6);
- протокол проведення слідчого експерименту від 23.02.2019, проведеного за участю ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_42 , ОСОБА_8 повідомив та показав на місці про обставини вчиненого нападу на потерпілого (а.к.п.186-191 т.6);
- протокол обшуку від 22.02.2019, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 22.02.2019, вбачається, що в результаті обшуку автомобіля ВАЗ 11193, д.н.з. НОМЕР_3 (а.к.п.116-122 т.7).
Судами першої та апеляційної інстанції також досліджено протоколи та матеріально-технічні носії за результатами проведених НСРД, зокрема: протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_8 від 10.10.2018 та додатку до нього (оптичного диску № 14/1247т), протоколу огляду оптичного диску № 14/1247т від 04.01.2019, протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_13 від 10.10.2018 та додатку до нього (оптичного диску № 14/1250т), протоколу огляду оптичному диску № 14/1250 від 04.01.2019, протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_13 від 26.12.2018 та додатку до нього (оптичного диску № 14/1720т), протоколу огляду оптичного диску № 14/1720т від 29.01.2019, протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_8 від 26.12.2018 та додатку до нього (оптичного диску № 14/1725т), протоколу огляду оптичного диску № 14/1725т від 30.01.2019 (а.к.п.138-139, 144-145, 148-158, 159-164, 172-173, 178-179, 182-186, 187-197 т.3).
Протоколи за результатами НС(Р)Д та протоколи оглядів матеріальних носіїв інформації, здобутих внаслідок цих НС(Р)Д, а саме: протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_8 від 13.02.2019, протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_13 від 13.02.2019, протоколу огляду оптичного диску № 14/1909, протоколу огляду оптичного диску № 14/1908, протоколу за результатами проведення НС(Р)Д, а саме аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_13 від 23.02.2019, протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - візуального спостереження за ОСОБА_8 від 25.02.2019, протоколу огляду оптичного диску № 14/1935 від 17.05.2019 з додатками до нього, протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - візуального спостереження за ОСОБА_13 від 25.02.2019, протоколу огляду оптичного диску № 14/1936 від 17.05.2019 з додатками до нього, протоколів огляду оптичного диску № 14/211 від 25.02.2019 - 02.03.2019, додаткового протоколу огляду оптичного диску № 14/211 від 06.06.2019, протоколу огляду оптичного диску № 14/210 від 16.05.2019, протоколу огляду оптичного диску № 14/197, протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_13 від 20.03.2019, протоколу за результатами НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_13 від 18.03.2019, протоколу за результатами НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_8 від 18.03.2019, протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - візуального спостереження за ОСОБА_8 від 19.03.2019, протоколу огляду оптичного диску № 14/196 від 10.05.2019 та 13.05.2019, протоколом огляду оптичного диску № 14/192 від 26.01.2019 з додатками, протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - візуального спостереження за ОСОБА_13 від 19.03.2019, протоколу огляду оптичного диску № 14/193 від 17.05.2019, протоколом за результатами НС(Р)Д - візуального спостереження за ОСОБА_17 від 19.03.2019, протоколу огляду оптичного диску № 14/191 від 26.01.2019 з додатками, протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_13 від 20.03.2019 з додатком, протоколу огляду оптичного диску № 14/322 від 18.05.2019, протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_12 від 20.03.2019 та додатку до нього, протоколу огляду оптичного диску № 14/320 від 17.05.2019, протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 від 20.03.2019 та додатку до нього, протоколу огляду оптичного диску № 14/321 від 18.05.2019, протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_10 від 20.03.2019 (а.к.п.205-215, 220-230, 234-244 т.3; 1-15, 20-21, 26-27, 30-62, 63-93, 104-106, 109-115, 116-127, 128-188, 189-190, 196-197, 198-219, 224-225 т.4; 2-30, 35-37, 38-59, 63-73, 76-80, 84-100, 101-107, 111-123, 124-127, 194-196, 197-208, 212-214, 215-226 т.5; 4-5 т.6).
Висновком експерта № 9/361СЕ-19 від 28.05.2019, складеним в результаті проведення на підставі постанови слідчого судової молекулярно-генетичної експертизи, встановлені генетичні ознаки зразків букального епітелія ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_43 . На наданих на дослідження змивах з зовнішніх та внутрішніх поверхнях предмета, зовні схожого на автоматичну вогнепальну зброю з серійним номером НОМЕР_8 , предмета, зовні схожого на автоматичну вогнепальну зброю з серійним номером НОМЕР_17, предмета, зовні схожого на обріз мисливської рушниці на затворі 3703, предмета, зовні схожого на обріз мисливської рушниці на затворі НОМЕР_9 , предмета, схожого на пістолет ПМ серійний номер НОМЕР_7 виявлені клітини з ядрами. Встановити генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на змиві з зовнішньої та внутрішньої поверхонь вищезазначених предметів, не представляється можливим у зв`язку з надзвичайно низьким вмістом ДНК в даних об`єктах. У зв`язку з тим, що генетичні ознаки клітин з ядрами не встановлено, надати відповідь на питання: "Чи збігаються генетичні ознаки з клітини з ядрами, виявлених на наданих на дослідження об`єктах, з генетичними ознаками зразків ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_43 .?" стосовно даного об`єкта не є можливим (а.к.п.66-110 т.9).
З протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 28.05.2019 вбачається, що слідчим на підставі ухвал слідчого судді від 15.05.2019 здійснено тимчасовий доступ до документів ПрАТ " ІНФОРМАЦІЯ_13 ", вилучено оптичні диски з інформацією про з`єднання абонентських номерів НОМЕР_5 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 (а.к.п.111-116, 120-124, 127-131, 134-138, 141-145, 148-152 т.9).
Згідно з довідкою від 30.05.2019, складеною оперуповноваженим у порядку виконання доручення слідчого в порядку ст. 40 КПК України щодо огляду оптичних дисків, отриманих в результаті тимчасових доступів до документів ПрАТ " ІНФОРМАЦІЯ_14 ", встановлено адреси базових станцій, на яких абонентський номер НОМЕР_10 (яким користується ОСОБА_13 ) реєструвався у нічний час (з 21-00 год. до 07-00 год.) у зоні дії базової станції: АДРЕСА_9 , яка обслуговує адресу: АДРЕСА_10 . 22.02.2019 з 10-34 год. до 18-33 год. телефон працював за адресою цієї ж базової станції. О 14-23 год. має місце одне активне з`єднання з номером НОМЕР_15 тривалістю 1 хв.21 сек., після чого активних з`єднань немає. Зазначена базова станція не обслуговує адресу АДРЕСА_10 , магазин " ІНФОРМАЦІЯ_15 ".
В ході опрацювання інформації про з`єднання номера НОМЕР_11 , який належить ОСОБА_44 , встановлено що цей номер телефонував о 17-50 год., 18-33 год. на номер НОМЕР_10 , не маючи з`єднання. О 18-31 год. телефонував на номер НОМЕР_15 , тривалість з`єднання 26 сек., о 18-39 год. тривалість з`єднання 7 сек., о 18-43 год. тривалість з`єднання 12 сек. Далі відбулося з`єднання о 18-45 год. тривалістю 23 сек. з номером НОМЕР_18, після чого до 19-09 год. активних з`єднань немає. Останнє активне з`єднання з номером НОМЕР_10 фіксується 08.02.2019 о 18-25 год. тривалістю 41 сек.
Під час опрацювання технічної інформації за номерами НОМЕР_19, НОМЕР_10, НОМЕР_20 встановлено факт фіксації номерів за межами м.Слов`янська за однією базовою станцією - АДРЕСА_11 ) 10.01.2019, а саме НОМЕР_19 у період часу з 11-51 год. до 12-06 год., НОМЕР_10 об 11-42 год., НОМЕР_20 в період часу з 11-41 год. до 11-44 год. (а.к.п. 157-163 т.9).
За відомостями Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області від 10.06.2019, наданими слідчому у відповідності до положень ст. 93 КПК України, пістолет ПМ№ НОМЕР_7 перебуває на обліку як втрачений, значився за військовою частиною збройних сил України, які дислокувалися на півострові Крим. ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_16 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_17 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_18 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_19 , на обліку як власники будь-якої зброї не перебувають (а.к.п.12 т.10).
Згідно з протоколом тимчасового доступу до документів від 10.07.2019, слідчим на підставі ухвали слідчого судді здійснено тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження № 12017050510000459 від 15.02.2017, в ході якого вилучені копії клопотання про обшук, ухвали слідчого судді від 15.03.2019, протоколу обшуку від 16.03.2019 та пластикову картку з сім-картою з написом " НОМЕР_16 " (а.к.п.21-24 т.10).
Згідно з протоколом обшуку від 16.03.2019, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 15.03.2019, за адресою: АДРЕСА_2 , на балконі в шафі виявлено та вилучено, зокрема, пластикову картку з сім-картою з написом " НОМЕР_16 " оператора МТС (а.к.п.31-34 т.10).
Як вбачається з протоколу огляду від 23.07.2019 та фототаблиці до нього слідчим було оглянуто поліетиленовий пакет з пояснювальним текстом "речові докази до експертного дослідження № 12575/15215-15219 від 19.07.2019": лазерний компакт-диск DVD-R "Verbatium" № 14/211т; лазерний компакт-диск DVD-R "VS" № 14/1908т; лазерний компакт-диск DVD-R "VS" № 14/1909т; лазерний компакт-диск DVD-R "Nanotex" № 14/1184т; лазерний компакт-диск зі зразками усного мовлення ОСОБА_13 ; лазерний компакт-диск зі зразками усного мовлення ОСОБА_12 , лазерний компакт-диск зі зразками усного мовлення ОСОБА_8 ; лазерний компакт-диск зі зразками усного мовлення ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , лазерний компакт-диск зі зразками усного мовлення ОСОБА_10 ; карта пам`яті microSDHC Kingston 16 Gb (з адаптером) зі зразками усного мовлення ОСОБА_10 , карта пам`яті microSDHC Kingston 16 Gb (з адаптером) зі зразками усного мовлення ОСОБА_12 , карта пам`яті microSDHC Kingston 16 Gb (з адаптером) зі зразками усного мовлення ОСОБА_8 . При відкритті пакету зазначені на бірці предмети виявлені без механічних ушкоджень (а.к.п.40-42 т.10).
Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального кодексу, висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що такі доводи є необґрунтованими, а вирок суду відповідає вимогам законності та обґрунтованості, є достатньо мотивованим, з огляду на наступне.
Дослідженими в судовому засіданні фактичними даними, отриманими в ході НС(Р)Д, підтверджені обставини готування обвинувачених до вчинення злочину, спрямованість їх злочинного умислу та мотив вчинення кримінального правопорушення. В ході огляду відеозаписів з камер відеоспостереження встановлено, що обвинувачені стежили за потерпілим, використовуючи транспортні засоби, що перебувають у їх користуванні, а саме Nissan Qashqai , яким користувався ОСОБА_13 , Toyota Avalon , яким користувався ОСОБА_8 , та ВАЗ 11193 "Калина", який перебував у користуванні ОСОБА_13 та був спеціально привезений ОСОБА_13 та ОСОБА_8 з м.Києва для здійснення спостереження за потерпілим з метою збирання інформації про його маршрути пересування, розпорядок дня та ін. В ході стеження за потерпілим обвинувачені аналізували отриману інформацію, намагалися передбачити поїздки ОСОБА_17 за межі міста з великою сумою грошових коштів та обговорювали варіанти заволодіння грошовими коштами потерпілого.
Окрім того, в ході НС(Р)Д, здійснених 22.02.2019, отримано фактичні дані щодо здійснення нападу ОСОБА_12 та ОСОБА_10 на потерпілого ОСОБА_17 , та співучасть у зазначеному злочині ОСОБА_8 і ОСОБА_13 . При цьому роль ОСОБА_13 під час вчинення нападу полягала у здійсненні спостереження за нападом та оточуючою обстановкою, а ОСОБА_8 очікував в автомобілі, який стояв неподалік та мав забезпечити шляхи відходу всіх співучасників.
Стосовно доводів апеляційної скарги ОСОБА_13 щодо тієї обставини, що 02 лютого 2019 року обвинувачений ОСОБА_8 не міг йому повідомити про наявність у нього вогнепальної зброї та бойових припасів до неї, оскільки останній в цей день перебував поза межами державного кордону України, апеляційний суд зазначає таке.
Дійсно, за змістом обвинувального акта в частині обвинувачення ОСОБА_13 за ст. 257 КК, 02.02.2019 приблизно о 09-09 год., перебуваючи в м. Слов`янську Донецької області в салоні автомобіля марки ВАЗ 11193 "Калина" д.н.з. НОМЕР_3 , ОСОБА_8 у присутності ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_10 та ОСОБА_12 про наявність у нього вогнепальної зброї та бойових припасів до неї, а саме: пістолета та набоїв, а також про готовність його застосувати при вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_17 . При цьому ОСОБА_13 спільно з іншими учасниками стійкої організованої групи продовжив розробляти план нападу на ОСОБА_17 , інструктувати членів організованої групи щодо вчинення відповідних злочинних діянь, розподіляти функції та ролі кожного з учасників, розробляти заходи конспірації та усунення перешкод у вчиненні злочину.
Відповідно до відомостей ІНФОРМАЦІЯ_20 від 24.06.2019, ОСОБА_13 виїхав з території України 14.01.2019, повернувшись 17.01.2019, наступного разу виїхав 02.02.2019, повернувся 04.02.2019.
В той же час, апеляційний суд враховує, що вказана розмова між обвинуваченими мала місце 02 лютого 2019 року о 09 годині 09 хвилин, що не заважало залишити межі державного кордону України та виїхати, в тому числі й на тимчасово окуповану територію, враховуючи наближеність до неї м. Слов`янська Донецької області, в більш пізній час.
Більше того, колегія суддів враховує й ту обставину, що судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_13 було виправдано за ст. 257 КК у зв`язку із недоведеністю того, що в діянні ОСОБА_13 є склад кримінального правопорушення і з такими висновками суду першої інстанції погоджується й апеляційний суд, а тому зазначені доводи апеляційної скарги не мають вирішального значення для розгляду даного кримінального провадження.
За змістом ст. 411 КПК судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: (1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; (2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; (3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; (4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.
За результатами апеляційного розгляду вказаних підстав для скасування або зміни вироку суду колегією суддів не встановлено.
Щодо доводів сторони захисту про недопустимість доказів.
Відповідно до ст. 2 КПК, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.
Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.
В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.
На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частинами другою і третьою цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.
З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ч.1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).
Відтак, у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.
З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.
Враховуючи викладене, апеляційний суд, при розгляді доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо недопустимості окремих доказів, застосовує вищевказаний критерій оцінки та вплив таких порушень, у разі їх наявності, на фундаментальні прав та свободи обвинувачених.
Стосовно позиції захисту про недопустимість НСРД через відсутність ухвали слідчого судді постановленої в порядку ст. 257 КПК, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до висновку щодо застосування положень ст. 257 КПК, викладеного в постанові ККС ВС від 07.03.2024 у справі № 752/10910/19, використання у виділеному кримінальному провадженні доказів, здобутих у результаті НСРД у первинному кримінальному провадженні, не потребує ухвалення слідчим суддею рішення в порядку ст. 257 «Використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в інших цілях або передання інформації» КПК.
Дійсно, факт готування до вчинення розбійного нападу обвинуваченими був виявлений в ході досудового розслідування кримінального провадження, в якому встановлювалися обставини вчинення іншого кримінального правопорушення, в ході здійснення НС(Р)Д відносно ОСОБА_13 і ОСОБА_8 під час перевірки їх причетності до вказаного злочину. Згодом, встановивши, що ОСОБА_13 та ОСОБА_8 залучили до реалізації свого злочинного плану інших співучасників - ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , органом досудового розслідування було ініційовано проведення комплексу НС(Р)Д відносно всіх обвинувачених у цьому кримінальному провадженні, тому підстави стверджувати про недопустимість відомостей, здобутих в ході здійснених НС(Р)Д відносно ОСОБА_13 , як доказів винуватості інших обвинувачених, відсутні. Так, ухвалами слідчих суддів, в межах цього кримінального провадження, постановленими за клопотанням слідчого, було надано дозвіл на втручання у приватне спілкування у формі аудіо-, відеоконтролю, та візуального спостереження з виявленням та встановленням зв`язків ОСОБА_13 . Коли обвинуваченими було погоджено остаточний план вчинення злочину, орган досудового розслідування, отримавши достатні фактичні дані про причетність до запланованого злочину ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , отримав дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , шляхом негласної фіксації та обробки із використанням технічних засобів розмов цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю за місцем тимчасового перебування чи іншого володіння особи, а саме автомобіля ВАЗ 11193 "Калина" НОМЕР_3 , шляхом таємного проникнення до нього, у тому числі з використанням технічних засобів, з метою виявлення і фіксації слідів вчинення тяжкого злочину, речей і документів, що мають значення для досудового розслідування, виготовлення копій чи зразків зазначених речей і документів, встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю. Необхідності в отриманні дозволу на використання НС(Р)Д у відповідності до положень ст.257 КПК України в даному випадку не було, оскільки НС(Р)Д хоча й проводилися з метою встановлення обставин іншого кримінального правопорушення, однак в межах одного кримінального провадження та відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , з метою отримання доказів їх причетності до вчиненого злочину.
При цьому, твердження сторони захисту про необхідність отримання органом досудового розслідування ухвали слідчого судді на використання матеріалів НС(Р)Д в іншому кримінальному провадженні суперечать дослідженими судами першої та апеляційної інстанції ухвалам слідчих суддів про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які були надані саме в межах кримінального провадження №12015050230001516 від 23.08.2015, яке й було на розгляді суду першої інстанції. При цьому, в ході розслідування даного кримінального провадження, після виявлення обставин готування злочину щодо ОСОБА_17 , органом досудового розслідування було внесено відомості до ЄРДР за №1201905000000066 від 08.02.2019 та, в подальшому, на підставі відповідної постанови, кримінальне провадження №1201905000000066 від 08.02.2019 було об`єднано з кримінальним провадженням №12015050230001516 від 23.08.2015, а матеріали кримінального провадження за фактом іншого розбійного нападу на ОСОБА_22 за ч. 3 ст. 187 КК, про яке стверджує сторона захисту, були виділені в окреме провадження відповідною постановою.
Таким чином, колегія суддів вважає безпідставними відповідні доводи сторони захисту в цій частині.
Обґрунтованими є і висновки суду першої інстанції стосовно доводів сторони захисту щодо недопустимості результатів НС(Р)Д, зафіксованих на матеріальних носіях, через відсутність оригінальних примірників технічних носів, які є аналогічними з доводами апеляційних скарг, з огляду на наступне.
У частині 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.
Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч.2 ст.8). Відповідно до ст. 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені уповноваженою особою, яка його створила, або за наявності відповідних підстав шляхом проведення спеціальних досліджень. Аналогічна правова позиція висловлена ОП ККС у постанові № 554/5090/16-к від 29.03.2021.
Стороною обвинувачення надані суду оптичні диски та флеш-накопичувачі, що є додатками до протоколів НС(Р)Д, при цьому флешнакопичувачі є первинними носіями електронних документів НС(Р)Д.
Кримінальний процесуальний закон містить гарантії захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні, де у ст. 266 КПК встановлені вимоги про зберігання до набрання законної сили вироком суду технічних засобів, застосованих під час проведення НС(Р)Д, а також первинних носіїв отриманої інформації. За наявності обґрунтованих підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом. Зазначені гарантії в цьому кримінальному провадженні органом досудового розслідування забезпечені повною мірою.
У кримінальному провадженні відсутні об`єктивні дані про те, що носії, долучені до вказаних протоколів, містять електронні документи, створені не під час здійснення НС(Р)Д, а в інший час, чи за інших обставин чи неуповноваженою особою. Крім того, колегія суддів зважає й на те, що під час проведення експертного дослідження ознак монтажу в наданих на дослідження файлах не встановлено. Таким чином, доводи захисників в цій частині є також безпідставними.
Стосовно доводів сторони захисту про недопустимість, у якості доказів, матеріалів НС(Р)Д, які містять фіксацію розмов обвинувачених зі співкамерниками, оскільки містять ознаки допиту, апеляційний суд зазначає таке.
Відповідно до правової позиції Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеної у його постанові від 24.06.2021 у справі №756/4576/15-к, фіксування при проведенні НСРД (аудіоконтролю особи) розмов обвинуваченого під час утримання в ІТТ не порушує його прав, а також свободу від самовикриття. Під самовикриттям розуміються дії особи, яка самостійно надає відповідним органам пояснення щодо скоєного нею протиправного діяння. У той же час, НСРД - це сукупність організаційних, практичних прийомів, у тому числі із застосуванням технічних засобів, які дозволяють отримати інформацію про злочин або особу, яка його вчинила, без її відома. При цьому, слід враховувати вільність таких розмов, їх проведення без примусу або обману з боку будь-яких осіб, не заперечення з боку обвинуваченого факту та змісту цих розмов, а також те, що на момент поміщення до ІТТ підозрюваному було роз`яснено право не свідчити проти себе.
Суд першої інстанції оцінив зміст розмов обвинувачених під час їх утримання в ІТТ та дійшов переконливого висновку, що ці розмови були вільними, без примусу або обману з боку будь-яких осіб, обвинувачені повідомляли своїм співрозмовникам обставини скоєного ними кримінального правопорушення на власний розсуд. Отже, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що під час проведення зазначеної НС(Р)Д не було порушено прав обвинувачених, а також їх свободи від самовикриття.
Стосовно доводів апеляційних скарг про недопустимість протоколів огляду місця події від 22.02.2019 та 23.02.2019, протоколу обшуку від 22.02.2019 через порушення порядку пакування вилучених речей та відсутності способу їх ідентифікації, апеляційний суд зазначає таке.
Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК України до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.
Суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК України, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.
Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК України, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.
Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК України, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим (п.п. 32-36 постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 жовтня 2018 року у справі 639/8329/14-к).
З огляду на ту обставину, що сторона захисту, стверджуючи про недопустимість цих доказів, не вказує які саме фундаментальні права або свободи обвинувачених були порушені, апеляційний суд доходить висновку про безпідставність таких тверджень.
Щодо недопустимості протоколів пред`явлення особи для впізнання від 24.02.2019, у зв`язку з істотним порушенням норм КПК України під час проведення цієї слідчої дії, апеляційний суд зазначає таке.
Порядок пред`явлення особи для впізнання врегульований ст. 228 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Відповідно до ч. ч. 6, 7 ст. 228 КПК України, за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.02.2019 видно, що потерпілий ОСОБА_17 за рисами обличчя, випуклими очима впізнав ОСОБА_12 як особу, яка називалася ОСОБА_36 , та двічі до нападу обмінювала у нього грошові кошти, а в третій раз, сівши до нього в автомобіль, відразу нанесла йому удар. Як йому стало відомо після нападу це ОСОБА_40 .
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.02.2019 видно, що потерпілий ОСОБА_17 за рисами обличчя, зморшками на лобі, крупному обличчі, вузькими очима, зовнішньою схожістю з татарином, впізнав ОСОБА_10 як особу, яка під час нападу другою стала наносити удари, коли перший з нападників сів до автомобіля. Як йому стало відомо після нападу його прізвище ОСОБА_19 .
Жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено. Так само не передбачено й обов`язковості обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками (постанова ККС ВС від 26.11.2020 у справі №742/2200/19).
Відтак, твердження сторони захисту про неналежне здійснення потерпілим ОСОБА_17 впізнання обвинувачених суперечать матеріалам кримінального провадження, а неможливість проведення такого впізнання за фотознімками ґрунтуються на хибному тлумаченні положень КПК, у зв`язку з чим такі доводи є безпідставними.
Стосовно недопустимості протоколів проведення слідчих експериментів від 27.02.2019 за участю обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , апеляційний суд, як і суд першої інстанції, вважає такі доводи надуманими та такими, що спростовуються змістом вищевказаних доказів з огляду на таке.
Як видно з вказаних доказів, обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , в присутності своїх захисників, добровільно розказали та показали про обставини готування до скоєння розбійного нападу, придбання засобів та знарядь для його вчинення, місця стеження за потерпілим, порядок їх переміщення на транспортних засобах, місце здійснення обміну грошових коштів у потерпілого та механізм вчинення кримінального правопорушення.
Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь обвинувачених, потерпілого, свідків у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Отримання від таких осіб відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням установленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання.
Водночас на відміну від слідчого експерименту допит обвинувачених, потерпілого чи свідка в розумінні статей 224, 225 КПК - це слідча дія, що провадиться шляхом опитування особи, для отримання інформації, яка має доказове чи інше значення для кримінального провадження (постанова ККС ВС від 01.04.2025 у справі №484/4643/19).
Якщо під час слідчого експерименту слідчий запропонував підозрюваному більш детально розповісти про обставини вчинення злочину, а з матеріалів справи вбачається, що підозрюваний відтворював механізм його вчинення (заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому), вказуючи, як і чому він це робив, то це є елементом проведення слідчого експерименту, а не допиту підозрюваного (постанова ККС ВС від 13.06.2023 у справі №572/1861/18).
Крім того, апеляційний суд зважає й на висновки щодо застосування норм процесуального права, викладені у постанові ККС ВС від 05.05.2025 у справі № 206/4411/23, відповідно до яких, заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які були перевірені під час слідчого експерименту за його участю, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
З огляду на все вищевказане, апеляційний суд вважає, що проведені органом досудового розслідування слідчі експерименти за участю обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_10 у повному обсязі відповідають вимогам ст. 240 КПК України, містять, окремі показів, елементи відтворення дій, обстановки, обставин певної події та механізму вчинення кримінального правопорушення, а тому у суду відсутні підстави вважати вказані слідчі дії, як допит.
Стосовно недопустимості відомостей, викладених у висновку експерта №12575/15215-15219 від 19.07.2019 за результатами проведення судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису через відсутність належно отриманих зразків для проведення експертизи голосу, колегія суддів зазначає таке.
З протоколів про відмову надати зразки для експертизи від 26.03.2019 видно, що ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 відмовилися надати зразки голосу для проведення фоноскопічної експертизи.
У зв`язку з необхідністю отримати такі зразки, слідчим, в порядку ст. 93 КПК України, було отримано копії технічних записів судових засідань розгляду клопотань про обрання запобіжних заходів відносно обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 і накладення арешту на майно.
Зразки, що отримуються для проведення експертного дослідження, самі по собі не містять обставин, що входять до предмета доказування у кримінальному провадженні, а відтак не мають доказового значення. Їх особливий процесуальний статус покликаний насамперед на перевірку вже наявного у сторони кримінального провадження доказу, забезпечення повноти й об`єктивності проведеного дослідження з метою встановлення предмету конкретної експертизи.
У даному кримінальному провадженні, у зв`язку з відмовою обвинувачених надати вільні зразки для проведення експертизи, органом досудового розслідування, у передбачений КПК спосіб було використано звукозаписи судових засідань, на яких містяться зразки голосів для проведення необхідного експертного дослідження, а відтак підстави стверджувати про недопустимість висновку експерта, з огляду на приписи пункту 1 частини 3 статті 87 КПК України, відсутні.
Аналогічні висновки містяться у постанові ККС ВС від 20.06.2022 у справі № 646/8454/17.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо тієї обставини, що сама по собі неможливість з технічних причин відтворити відеозапис, що є додатком до протоколу, не може бути підставою для визнання доказів, отриманих в ході слідчої дії, недопустимими, та не може звести нанівець результати слідчої дії, яку було проведено у відповідності з вимогами КПК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги сторони захисту про недопустимість, як доказу, слідчого експерименту від 23.02.2019 з обвинуваченим ОСОБА_8 та речового доказу, а саме пістолет Макарова, є неприйнятними та необґрунтованими. При цьому, зазначенні у висновку експерта № 2/2-91 від 28.03.2019 дати вилучення цього речового доказу, як 18.03.2019 є технічною помилкою, яка не впливає на висновки експерта в цілому, оскільки будь-яких сумнівів у тому, що об`єктом дослідження цієї експертизи були саме речові докази, отримані в ході проведення слідчого експерименту від 23.02.2019 з обвинуваченим ОСОБА_8 у суду не має.
Посилання сторони захисту на ту обставину, що звернення до слідчого судді з клопотанням та надання доручень здійснювались неуповноваженими слідчими було предметом ретельної перевірки судом першої інстанції, які визнані необґрунтованим, і з такими висновками погоджується й апеляційний суд, оскільки згідно з роздруківки з ЄРДР, наданої захисником, досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалося групою слідчих з 02.08.2018, склад цієї групи періодично змінювався. Так, слідчий ОСОБА_46 був включений до слідчої групи 09.10.2018, а ОСОБА_47 - 25.01.2019, тому звернення ОСОБА_46 із клопотанням до слідчого судді 23.01.2019 та надання доручення ОСОБА_48 щодо виконання ухвали слідчого судді 25.02.2019 відповідає положенням ч. 4 ст. 38 КПК України, тобто здійснено уповноваженими на це особами, у передбачений КПК спосіб.
Щодо недопустимості, як речового доказу, виявлених та вилучених в ході огляду місця події, грошових коштів у сумі 1 424 500 грн з підстав їх неналежного упакування, що унеможливило їх ідентифікацію, апеляційний суд вважає такі доводи безпідставними, оскільки під час досудового розслідування даного кримінального провадження та судового розгляду цієї справи, стороною обвинувачення не було поставлено під сумнів справжність грошових коштів, які, в тому числі, були оглянуті безпосередньо в судовому засіданні. Доводи сторони захисту щодо матеріального становища потерпілого та невстановлення походження цих грошових коштів не мають доказового значення для розгляду даного кримінального провадження, знаходяться поза межами обставин, які підлягають доказуванню, а тому є безпідставними.
У зв`язку з зазначеним, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо відсутності кваліфікуючої ознаки «заволодіння грошовими коштами в особливо великих розмірах».
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 посилається на істотне порушення норм КПК при розгляді справи судом першої інстанції з огляду на ту обставину, що його підзахисний ОСОБА_12 не був забезпечений перекладачем.
Апеляційний суд вважає такі доводи безпідставними та необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 68 КПК, у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).
Відповідно до правової позиції щодо застосування норм процесуального права, викладеної у постанові ККС ВС від 19.05.2020 у справі №686/2374/19, якщо засуджений під час досудового розслідування та у суді не заявляв зауважень та клопотань про те, що не володіє чи недостатньо володіє державною мовою, якою складено процесуальні документи, а також судами дотримані вимоги, передбачені КПК, стосовно залучення перекладача у кримінальному провадженні, і матеріалами цього провадження підтверджено відсутність об`єктивних підстав для залучення перекладача, то істотного порушення вимог кримінального процесуального закону не вбачається.
Як видно з матеріалів даного кримінального провадження, під час розгляду даного кримінального провадження не заявляв суду клопотань чи заяв про необхідність залучення перекладача, не повідомляв суд про те, що не розуміє українську мову та значення дій, які відбувались під час розгляду даного кримінального провадження, у зв`язку з чим у суду були відсутні підстави для залучення перекладача.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_12 є громадянином України, тривалий час проживав на території м. Слов`янськ, Донецької області до виїзду на територію рф, надавав суду пояснення та клопотання з вживанням української мови. Крім цього, доповнення до апеляційної скарги останнього переважно складені українською мовою, що у своїй сукупності свідчить про безпідставність доводів захисника в цій частині.
Інших доводів щодо істотним порушень норм КПК України апеляційні скарги сторони захисту не містять.
Щодо доводів сторони захисту про незаконний склад суду.
У поданих апеляційних скаргах захисники та засуджений зазначають, що вибір місцевим судом складу колегії суддів під час авторозподілу справи, який відбувся 30 липня 2019 року, був здійснений із порушенням принципів вибірковості та ймовірності, оскільки колегію суддів було обрано з трьох суддів, чим порушено норми ч. 3 ст. 35 КПК.
Апеляційний суд, перевіривши матеріали кримінального провадження в цій частині, доходить висновку про безпідставність вказаних доводів апеляційних скарг з огляду на таке.
Згідно з ч. 2 ст. 31 КПК (у редакції, чинній станом на 30 липня 2019 року) кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів.
Частиною 3 ст. 35 КПК передбачено, що визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.
Відповідно до пп. 2.3.23 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30, якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя. Після визначення головуючого судді автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності).
З матеріалів кримінального провадження видно, що згідно зі звітом про автоматизований розподіл судових справ між суддями ІНФОРМАЦІЯ_21 (єдиний унікальний номер 243/8566/19, номер провадження 1-кп/243/759/2019) від 30 липня 2019 року кількість суддів, яких визначено на поточну спеціалізацію, - 12. Під час вибору доповідача виключено ОСОБА_49 (відпустка 14 і більше днів), ОСОБА_50 (відпустка 14 і більше днів), ОСОБА_51 (заборона призначення перед відпусткою 14 і більше днів), ОСОБА_52 (відпустка 14 і більше днів), ОСОБА_53 (відпустка 14 і більше днів), ОСОБА_1 (заборона призначення перед відпусткою 14 і більше днів), ОСОБА_54 (відпустка 14 і більше днів), ОСОБА_55 (відпустка 14 і більше днів, заборона призначення перед відпусткою 14 і більше днів), ОСОБА_56 (заборона призначення перед відпусткою 14 і більше днів). Всього троє суддів: ОСОБА_57 , ОСОБА_58 та ОСОБА_59 . Обрано за випадковим числом 17 за опцією головуючий колегії - ОСОБА_60 . Під час вибору учасників колегії, шляхом виключення наведених вище суддів, обрано за випадковим числом 96 ОСОБА_58 , 5 - ОСОБА_61 .
За цих обставин, згідно з протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями від 30 липня 2019 року обрано склад колегії судів: головуючий ОСОБА_57 , судді: ОСОБА_62 , ОСОБА_58 (т. 1, а. с. 120).
Зважаючи на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що автоматизовані розподіли судової справи судом першої інстанції було здійснено відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК, з урахуванням чинників, передбачених законом, зокрема виключення суддів, які перебували у відпустці або мали обмеження на призначення, а тому, доводи сторони захисту про порушення принципів вибірковості та ймовірності не ґрунтуються на матеріалах справи.
Також сторона захисту вказує про порушення наведеної вище норми під час автоматизованого розподілу справи місцевим судом 09 вересня 2019 року та 11 лютого 2020 року через те, що в ці дати обирався лише головуючий суддя, тоді як судді, які входять до складу колегії, не брали участі в розподілі.
Стосовно цих доводів колегія суддів указує таке.
Відповідно до п. 10.3 розд. 11 Засад використання автоматизованої системи документообігу ІНФОРМАЦІЯ_21 , затверджених рішенням загальних зборів цього суду від 28 листопада 2016 року № 14 зі змінами: «У разі неможливості виконання суддею, який входить до складу колегії суддів, обов`язків судді (тимчасова непрацездатність, відрядження, відпустка, тощо), який є головуючим суддею у справі, здійснюється повторний автоматизований розподіл судової справи без зміни складу колегії».
Як видно з наявного в матеріалах справи розпорядження від 09 вересня 2019 року № 332, за наказом в. о. голови ІНФОРМАЦІЯ_21 від 28 серпня 2019 року № 10-к «Про припинення повноважень судді ІНФОРМАЦІЯ_21 ОСОБА_63 » було припинено повноваження цього судді у зв`язку зі смертю ІНФОРМАЦІЯ_22 .
З урахуванням наведеного вище розпорядження було призначено повторний автоматизований розподіл головуючого судді у кримінальному провадженні. Згідно з протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями від 09 вересня 2019 року було обрано склад колегії суддів: головуючий ОСОБА_64 , судді ОСОБА_62 та ОСОБА_58 (т. 2, а. с. 100).
У судовому засіданні від 11 лютого 2020 року прокурор ОСОБА_65 , посилаючись на те, що чоловік судді ОСОБА_66 призначений на посаду керівника ІНФОРМАЦІЯ_23 та є його безпосереднім керівником, заявив відвід. Ухвалою від 11 лютого 2020 року відвід був задоволений, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 і ОСОБА_10 було передано на повторний автоматизований розподіл.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями ІНФОРМАЦІЯ_21 від 11 лютого 2020 року визначено колегію суддів для розгляду судової справи: головуючий ОСОБА_1 , судді ОСОБА_62 та ОСОБА_58 (т. 11, а. с. 43).
Отже, автоматизовані розподіли судової справи в наведених вище випадках були проведені відповідно до затверджених засад використання автоматизованої системи документообігу ІНФОРМАЦІЯ_21 , якими регламентовано роботу цієї системи.
Щодо доводів сторони захисту про неповноту судового розгляду.
За змістом ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення або необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Перевіривши доводи апеляційних скарг сторони захисту в цій частині, колегія суддів доходить висновку про їх надуманість, безпідставність та необґрунтованість з огляду на наступне.
Так, за твердженням захисників та обвинувачених, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення з огляду на відмову суду у наданні тимчасового доступу до матеріалів кримінального провадження №12019050000000450 за фактом здійснення розбійного нападу на Арутюняна.
З підстав, викладених вище у вказаній ухвалі, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення вказаного клопотання та дослідження у судовому засіданні матеріалів кримінального провадження, які не стосуються пред`явленого обвинувачення, оскільки законність проведення НС(Р)Д встановлено судами першої та апеляційної інстанцій.
Крім цього, сторона захисту наголошувала й на необхідності виклику та допиту в судовому засіданні експерта ОСОБА_21 , який склав висновок №12575/15215-15219 від 19.07.2019 за результатами проведення судово-криміналістичної експертизи відео, аудіозапису, оскільки складений висновок є частково не зрозумілим для сторони захисту та необхідності поставити експерту питання щодо використаних методик та теоретичних розробок; достатності відомостей, на підставі яких готувався висновок; наукового обґрунтування та методів, за допомогою яких експерт дійшов висновку; застосовності та правильності застосування принципів та методів до фактів кримінального провадження.
Суд першої інстанції, з посиланням на можливість самостійного залучення стороною захисту експерта для проведення аналогічної експертизи, відмовив в задоволенні зазначеного клопотання.
Колегія суддів, оцінивши вплив не здійснення допиту цього експерта на повноту судового розгляду в цілому, доходить таких висновків.
Вищевказаною експертизою встановлено, що слова (фрази, репліки) у розмовах, записаних на досліджувальних фрагментах фонограм № 1-6, 8-18, 20-38, 40-42 позначені в тексті розмови як "Невід.1" вимовлені ОСОБА_13 . Слова (фрази, репліки) у розмовах, записаних на досліджувальних фрагментах фонограм № 1-6, 8-18, 20-38, 40-42 позначені в тексті розмови як "Невід.2" вимовлені ОСОБА_8 . Слова (фрази, репліки) у розмовах, записаних на досліджувальних фрагментах фонограм № 1-6, 8-18, 20-38, 40-42 позначені в тексті розмови як "Невід.3" вимовлені ОСОБА_12 . Слова (фрази, репліки) у розмовах, записаних на досліджувальних фрагментах фонограм № 1-6, 8-18, 20-38, 40-42 позначені в тексті розмови як "Невід.4" вимовлені ОСОБА_10 . Програмно-апаратними засобами, що є у розпорядженні експерта, при дослідженні фрагментів фонограм №1-42, записаних на лазерному компакт-диску №14/211т ознак монтажу не встановлено.
Застосування експертом методик є частиною спеціального дослідження, тоді як оцінка висновку експерта це процесуальна дія суду, що полягає в перевірці його належності, допустимості та достовірності. Суд не оцінює правильність вибору методики, оскільки не має для цього спеціальних знань, які дозволяють оцінити науково-методичну обґрунтованість, але перевіряє наукову обґрунтованість дослідження.
У даному випадку, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, не встановив підстав для виклику та допиту у судовому засіданні експерта з огляду на зрозумілість його висновку та відсутності будь-яких формулювань, які б можна було неоднозначно сприймати і з такими висновками погоджується й апеляційний суд, оскільки підстав ставити під сумнів вищевказаної експертизи у суду немає.
Більше того, колегія суддів звертає увагу, що сторона захисту, як і суд, також не володіє спеціальними знаннями, які б надавали можливість оцінити застосовану експертом методику проведеного ним дослідження. Крім цього, стверджуючи про її незрозумілість, сторона захисту не ставить під сумнів її висновки та належність голосів, зафіксованих на аудіозаписах обвинуваченим та не заявляла клопотання про призначення повторної або комісійної експертизи, а тому твердження сторони захисту про неповноту судового розгляду є безпідставними.
Щодо неправильного застосування норм матеріального права.
Сторона захисту в своїх апеляційних скаргах, посилається на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК з підстав незастосування до нього положень ч. 3 ст. 263 КК, оскільки останнім було добровільно видано працівникам поліції зброю.
Такі твердження, на переконання апеляційного суду, не відповідають фактичним обставинам справи, є безпідставними та надуманими з огляду на таке.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, а саме з протоколу проведення слідчого експерименту з ОСОБА_8 від 23.02.2019, після його затримання останній добровільно погодився надати пістолет ПМ, 16 набоїв у двох магазинах до нього та два муляжі автоматичної вогнепальної зброї, які були вилучені за адресою: АДРЕСА_8 .
Аналізуючи твердження сторони захисту про добровільну передачу органам державної влади зброї та боєприпасів, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 263 КК, колегія суддів виходить з того, що згідно з ч. 3 ст. 263 КК звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами 1 або 2 цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої. Добровільна видача означає, що особа має реальну можливість та усвідомлює, що і надалі безперешкодно може зберігати предмети цього злочину, проте за власним бажанням (незалежно від причин та мотивів) здає їх органу влади.
Разом з тим, суд першої інстанції врахувавши дані, які зафіксовані у вищезазначеному протоколі, а саме, що ОСОБА_8 пояснив, що вказаний пістолет він забрав у 2014 на блок-пості, підконтрольному так званій "ДНР", у службовців, які були у стані сп`яніння та до моменту його вилучення зберігав, без передбаченого Законом дозволу, до моменту її вилучення, не подавав будь-яких заяв про її добровільну здачу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обвинувачений повідомив орган досудового розслідування про факт зберігання зброї і боєприпасів за умов, коли усвідомив неможливість і надалі безперешкодно зберігати предмети злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, оскільки вони неминуче будуть виявлені під час слідчої дії. За таких умов видача предметів злочину не містить підстав для застосування ч. 3 ст. 263 КК, а тому доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в цій частині є безпідставними.
Аналогічні висновки щодо застосування норм матеріального права викладені у постанові ККС ВС від 30.01.2024 у справі №336/5209/22.
Стосовно тверджень сторони захисту про неправильну кваліфікацію судом дій обвинувачених за ч. 4 ст. 187 КК з огляду на відсутність кваліфікуючої ознаки «застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, та із погрозою застосування такого насильства», апеляційний суд зазначає таке.
Безпосередньо допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_17 суду пояснював, що в ході нападу на нього, близько 10 ударів йому заподіяв ОСОБА_12 , а 2-3 удари йому заподіяв ОСОБА_10 , після чого він втратив свідомість. Крім того, під час нападу ОСОБА_10 погрожував йому вбивством.
З даних, зафіксованих в результаті НС(Р)Д видно, що обвинувачені обговорювали між собою, що ОСОБА_10 , під час нападу, має погрожувати потерпілому застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я в момент застосування, в тому числі й шляхом застосування зброї.
Під час проведення слідчого експерименту, обвинувачений ОСОБА_12 розказав та показав, що потерпілий відчинив двері, він сів до автомобіля і ліктем лівої руки вдарив потерпілого, продемонструвавши механізм заподіяння удару, а в подальшому почалася метушня, потерпілий здійснював супротив, почалася боротьба і він наніс пару ударів. Аналогічні показання щодо спричинення тілесних ушкоджень потерпілому надав й обвинувачений ОСОБА_10 .
До фізичного насильства, що є ознакою розбою, належить також насильство, яке реально не спричинило шкоди життю, але було небезпечним для життя потерпілого в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну загрозу для життя потерпілого. При цьому оцінка небезпечності насильства проводиться з урахуванням дійсності, реальності й характеру можливого насильства, коли така загроза не викликає сумніву щодо небезпечності дій винної особи.
Критерієм розмежування насильницького грабежу та розбою є характер і тяжкість застосованого насильства як способу заволодіння чужим майном: при розбої воно є небезпечним для життя і здоров`я, а при грабежі такої небезпеки не несе. Якщо ж кілька послідових дій, об`єднаних єдиним умислом, містять ознаки різних злочинів, передбачених конкуруючими кримінально-правовими нормами, вчинене підлягає єдиній кваліфікації за ознаками більш тяжкого з них.
Обов`язковою ознакою розбійного нападу є небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, насильство. При цьому фізичне насильство полягає у силовому впливові на потерпілого, який призводить до заподіяння йому легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я або незначною втратою працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також в інших насильницьких діях, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх заподіяння. В останньому випадку винна особа повинна усвідомлювати можливість заподіяння таких тілесних ушкоджень. Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, заволодів майном злочинець чи ні.
Аналогічні висновки викладені у постановах ККС ВС від 21.09.2022 у справі №398/1717/18 та від 27.09.2022 у справі №190/1315/19.
При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб. Якщо потерпілому, внаслідок вчиненого нападу, заподіяно легкі тілесні ушкодження, які не потягли короткочасного розладу здоров`я, але він втратив свідомість одразу після вчиненого нападу на нього - це свідчить про те, що застосоване до нього насильство було небезпечним для його життя чи здоров`я.
Такі висновки щодо застосування норм матеріального права викладені у постанові ККС ВС від 28.01.2020 у справі №761/3393/17.
Таким чином, судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_10 вчинили комплекс дій, пов`язаних з нанесенням потерпілому ОСОБА_17 тілесних ушкоджень з метою подолання опору останнього, під час яких останній втратив свідомість, що свідчить про те, що застосоване до нього насильство було небезпечним для його життя чи здоров`я, а тому дії обвинувачених правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК. Посилання обвинувачених на те, що у їх присутності потерпілий не втрачав свідомості не спростовують цього факту та розцінюється судом, як форма захисту від пред`явленого обвинувачення, з метою применшення своєї відповідальності. Про наявність погроз застосування насильства повідомляв потерпілий під час свого допиту та під час проведення з ним слідчого експерименту, а також зазначена обставина підтверджується як матеріалами НС(Р)Д так і даними, зафіксованими в протоколі огляду місця події, під час якого було виявлено та вилучено зв`язувальні елементи, що підтверджує наявність такої кваліфікуючої ознаки, як погрожувати потерпілому застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я в момент застосування, у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг сторони захисту не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються дослідженими судом доказами.
Сторона захисту також посилалась на й на безпідставність застосування конфіскації майна, як додаткового покарання до обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки будинок, в якому жив обвинувачений є його єдиним житлом.
Статтями 51 та 52 КК встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 59 КК, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4, 5 статті 12 КК, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено, в тому числі й за кримінальне правопорушення, передбачене за ч. 4, 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК, санкція якого передбачає як основне покарання у виді позбавлення волі на певний строк, так і додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Таким чином, відповідно до вимог закону, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 , призначив останньому за ч. 4, 5 ст. 27 ч. 4 ст. 187 КК як основне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, так і обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією вказаної статті, врахувавши ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким, фактичні обставини вчинення злочину, наявність корисливого мотиву, дані про особу винного та дійшов висновку, що таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.
При цьому, питання про виключення житла з переліку майна, на яке звертається стягнення, повинно вирішуватися в порядку виконання судових рішень.
Аналогічні висновки містяться в постанові ККС ВС від 12.04.2021 у справі №759/17882/19.
За вказаних обставин, а також з огляду на відсутність в матеріалах кримінального провадження та ненаданням захисником обвинуваченого ОСОБА_8 інформації, яка б підтверджувала, що у останнього судом було конфісковано єдине житло, апеляційним судом не встановлено порушення норм матеріального права при призначенні покарання ОСОБА_8 , у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є необґрунтованими.
Щодо доводів апеляційних скарг сторони обвинувачення та захисту про невідповідність призначеного покарання.
Верховенство права не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, такі як справедливість, яка є однією з основних засад права і є вирішальною у визначенні його, як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, про що зазначив в своєму рішенні від 02.11.2004 № 15рп/2004 у справі № 1-33/2004 Конституційний Суд України.
У пункті 4 мотивувальної частини вказаного наголошено, що „окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину" (абзац п`ятий підпункту 4.1); „правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи. Обмеження конституційних прав обвинуваченого повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям" (абзац четвертий підпункту 4.2).
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 50 КК, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Вказане положення закону повністю кореспондується з вимогами ч. 2, 3 ст. 65 КК, відповідно до якого, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
При призначенні покарання, окрім зазначеного, враховуються також й обставини, що пом`якшують та обтяжують його, у відповідності до ст. 66 - 67 КК.
Як встановлено апеляційним судом, вказані вимоги закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.
Так, суд першої інстанції при визначенні міри покарання обвинуваченим ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 врахував конкретні обставини вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого, який належить до категорії особливо тяжких злочинів, сукупність усіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, характер, ступінь його суспільної небезпеки, позицію потерпілого, відомості про осіб обвинувачених, дані про наявність у них певних соціальних зв`язків, обставини, що обтяжують покарання та відсутність обставин, що його пом`якшує, відсутність будь-якого каяття з боку обвинувачених, висловлення жалю чи відшкодування заподіяної шкоди та дійшов обґрунтованого та змістовного висновку, з яким погоджується й апеляційний суд, про неможливість виправлення обвинувачених без ізоляції їх від суспільства, у зв`язку з чим призначив справедливе покарання в межах санкції ч. 4 ст. 187 та ч. 1 ст. 263 КК з застосуванням додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.
Твердження сторони захисту про надмірну суворість призначеного покарання, з огляду на вищевикладені обставини є безпідставними.
Доводи прокурора щодо неврахування обставин вчинення кримінальних правопорушень, ступеню тяжкості вчинених злочинів, особи обвинувачених, не ґрунтуються на матеріалах справи та спростовуються змістом вироку та рішенням суду про вид і міру покарання, яке призначене з дотриманням вимог ст. 50, 65 КК.
Статтею 414 КПК як одну з підстав зміни вироку визначено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Суд першої інстанції призначив обвинуваченим ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців, а обвинуваченому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, а прокурор просить збільшити розмір покарання на 6 місяців обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , на 1 рік обвинуваченому ОСОБА_8 та на 1 рік 6 місяців обвинуваченому ОСОБА_13 , що на думку апеляційного суду, не свідчить про суттєву диспропорцію між тим покаранням, яке призначив суд та тим, яке просить прокурор в апеляційній скарзі.
Таким чином, прокурор не навів в апеляційній скарзі належних доводів та аргументів, чому, на думку прокурора, призначене судом покарання не може забезпечити досягнення цілей покарання та внесення корективів в соціально-психологічні властивості обвинувачених, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону і тільки покарання, запропоноване ним в апеляційній скарзі є необхідним для досягнення таких цілей.
Будь-яких інших доводів, які б свідчили про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та вказували на необхідність зміни або скасування вироку суду апеляційні скарги сторони захисту та обвинувачення не містять.
Цивільний позов потерпілого вирішений судом першої інстанції у повній відповідності до норм цивільного права та не оскаржувався учасниками кримінального провадження.
З огляду на вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги захисників, обвинувачених та прокурора не підлягають задоволенню, а вирок суду має бути залишений без змін.
Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок ІНФОРМАЦІЯ_21 від 21 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_13 за ст. 257, ч. 3, 4, 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України, ОСОБА_8 за ст. 257, ч. 4, 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України, ОСОБА_12 за ст. 257, ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України, ОСОБА_10 за ст. 257, ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а особою, яка утримується під вартою - в той самий строк з дня отримання копії ухвали.
Судді:
____________________ ____________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
