27.06.2012
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________________________________
Номер производства 11/2090/1398/2012 Председательствующий 1-й инстанции
Дело №1-20/2011 Волчек О.А.
Категория: ч. 2 ст.307 УК Украины Докладчик: Мозговой А.Д.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
19 июня 2012 года гор. Харьков
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе
председательствующего судьи -Мозгового А.Д.
судей - Курило А.Н., Чопенко Я.В.
с участием прокурора -Шемаевой Е.В.
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в гор. Харькове апелляции адвоката ОСОБА_2, защитника ОСОБА_3, апелляцию с измененными доводами помощника Купянского межрайонного прокурора, апелляцию с дополнительными доводами осужденного ОСОБА_4 на приговор Купянского горрайсуда Харьковской области от 12.08.2012 года-
У С Т А Н О В И Л А :
Этим приговором
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уро-
женец Луганской области гор. Приволье, гражданин
Украины, со средним образованием, женат, не работаю-
щий, имеет ребенка ІНФОРМАЦІЯ_3, ранее судим:
1) 07.07.2006 года Боровским районным судом Харьков-
ской области по ч.2 ст.309 УК Украины к 3 годам ли-
шения свободы, с испытательным сроком на 2 года.
2) 10.02.2009 года Купянскимм горрайсудом Харьковской
области по ч.2 ст.309 УК Украины к 3 годам лишения
свободы, с испытательным сроком на 2 года
проживающего в АДРЕСА_1, осужден по ч.2 ст.307 УК Украины к 6 годам лишения свободы, с конфискацией принадлежащего ему имущества.
В соответствии с ч.1 ст.71 УК Украины к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору Купянского горрайсуда Харьковской области от 10.02.2009 года, и окончательно назначено наказание в виде 6 лет 6 мес. лишения свободы, с конфискацией принадлежащего ему имущества.
В адрес руководство ГРО ГУМВДУ в Харьковской области вынесено частное постановление на ненадлежащее исполнение постановлений суда о приводах свидетелей по настоящему уголовному делу для принятия мер реагирования.
Согласно приговору, ОСОБА_4, имея не снятую и не погашенную судимость за преступные действия, связанные с незаконным оборотом наркотиков, зная способы изготовления и употребления наркотических средств, действуя с умыслом на незаконное приобретение наркотических средств с целью сбыта, в ноябре 2008 года на поле, расположенном в Печенежском районе, Харьковской области, на котором ранее произрастал мак, незаконно приобрел, собрав оставшиеся в грунте после уборки части растения мака, которые затем вместе с грунтом на автомобиле незаконно перевез по месту своего жительства в дом АДРЕСА_1.
Здесь он привезенные части мака просеял от грунта, а из полученных таким образом частей мака изготовил с целью сбыта наркотическое средство -опий.
16.03.2009 года примерно в 9.00 час. ОСОБА_4, находясь по месту своего жительства, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, сбыл ОСОБА_5 3 млл. опия за 120 грн., которые были вручены ОСОБА_5 сотрудниками милиции для проведения оперативной закупки наркотического средства у ОСОБА_4.
В этот же день в 9 час.20 мин. ОСОБА_5 выдала сотрудникам милиции шприц емкостью 20 млл, в котором находился опий ацетилированный, массой в пересчете на сухое вещество составила 0,1143 гр, который она приобрела у ОСОБА_4 в ходе проведения оперативной закупки.
16.03.2009 года примерно в 9 час.50 мин. сотрудниками милиции в ходе проведения обыска по месту жительства ОСОБА_4 было обнаружено и изъято вещество растительного происхождения в полимерных пакетах общей массой 334,2034 гр., являющееся маковой соломкой, и три полимерных бутылки с жидкостью, являющейся концентратом маковой соломки (опием экстракционным) общей массой в сухом остатке 8,914 гр., которые он хранил с целью сбыта.
Кроме того, в это же время у него изъяли деньги в сумме 120 грн. купюрами достоинством в 100 грн. №АН 1733499 и достоинством в 20 грн. №ЖМ 5941337, которые использовались при проведении оперативной закупки наркотического средства, и которые ОСОБА_4 получил от ОСОБА_5.
В апелляции адвокат ОСОБА_2 просит приговор Купянского горрайсуда от 12.08.2011 года изменить, переквалифицировав действия ОСОБА_4 с ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 УК Украины, смягчив ему наказание в пределах указанной санкции.
Свои доводы она мотивирует тем, что выводы суда первой инстанции о виновности Потомана во вмененном ему преступлении не соответствуют фактическим обстоятельствам.
По мнению апеллянта, суд первой инстанции положил в основу в полном объеме обстоятельства, как они изложены в обвинительном заключении.
Допрошенные по делу свидетели ОСОБА_6 и ОСОБА_7, привлеченные работниками милиции в качестве понятых, по мнению апеллянта, указывают, что они не видели, какие купюры передавались ОСОБА_5 перед закупкой наркотика, не выяснено, как шприц с наркотиком попал ей в сумку.
Судом, по ее мнению, не дано надлежащей оценки тем обстоятельствам, что на досудебном следствии не было проведено экспертизы на наличие отпечатков пальцев с рук ОСОБА_4 на шприце с наркотическим веществом.
Также, она указывает, что по непонятным причинам ОСОБА_4 был задержан не сразу при оперативной закупке, а через время, не были помечены деньги, которые предназначались для оперативной закупки наркотического вещества, суд ограничился только оглашением показаний ОСОБА_5, признав ее неявку в суд уважительной, не принял мер к ее доставке в судебное заседание, не указал, почему он, суд, принимает как доказательства, одни показания свидетелей, а другие не принимает во внимание.
Кроме того, как указывает апеллянт, не понятны действия суда первой инстанции, когда была истребована Инструкция «О порядке проведения оперативной закупки…»для осмотра вне судебного заседания.
С участием какого состава такой документ исследовался, судом не указано.
Защитник осужденного -ОСОБА_3 в своей апелляции также просит приговор Купянского горрайсуда в отношении ОСОБА_4 изменить, переквалифицировав его действия на ч.2 ст.309 УК Украины, в связи с чем назначить наказание более мягкое, чем назначено судом первой инстанции.
В своей апелляции она изложили те же доводы, что указаны и в апелляции адвоката ОСОБА_2.
Кроме того, она указала, что при назначении наказания Потаману суд не учел того факта, что он имеет дочь, которая является инвалидом 2-й группы, и что он положительно характеризуется по месту жительства.
Прокурор, принимающий участие в деле, в своей апелляции с измененными доводами просит данный приговор отменить в связи с неправильным применением уголовного закона.
Свои доводы он мотивирует тем, что суд при вынесении приговора сослался как на доказательство на Инструкцию «О порядке проведения оперативной закупки и контролируемой поставки предметов….».
Однако данная «Инструкция»была осмотрена вне судебного заседания, следовательно, ссылку суда на указанную «Инструкцию» необходимо из приговора исключить.
Осужденный ОСОБА_4 в своей апелляции с дополнительными доводами просит переквалифицировать его действия с ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 УК Украины.
Свои доводы он мотивирует тем, что при проведении контрольной закупки не были изъяты отпечатки пальцев его рук с денег и шприца с наркотическим веществом.
В связи с изложенным, он считает, что контрольная закупка наркотического вещества фактически не производилась, следовательно, он не должен нести наказания за сбыт наркотического вещества.
Кроме того, в апелляции ОСОБА_4 указывает, что он оговорил себя в ходе досудебного следствия, признавая свою вину в сбыте наркотического вещества, а суд этот факт не принял во внимание.
Также, он указывает, что суд допустил неполноту при рассмотрении уголовного дела, не выяснив, почему не сняты отпечатки пальцев на шприце, почему не были помечены купюры при оперативной закупке, не доставлена в суд ОСОБА_5 и не допрошена в качестве свидетеля.
Заслушав доклад судьи, мнение апеллянтов, поддержавших свои апелляции, мнение прокурора, возражавшего против апелляции ОСОБА_4, обсудив доводы апелляций и проверив материалы дела, коллегия приходит к следующему.
Выводы суда первой инстанции о виновности ОСОБА_4 в преступлении, предусмотренном ч.2 ст.307 УК Украины, т.е. в незаконном приобретении, изготовлении, перевозке и хранении с целью сбыта, а также незаконный сбыт наркотических средств, совершенный лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины, подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, и проверенных в судебном заседании в установленном уголовно -процессуальным законодательством порядке, каким дана надлежащая оценка.
В частности, из материалов уголовного дела усматривается, что осужденный ОСОБА_4 в добровольном порядке давал признательные показания о месте приобретения маковой соломки, процессе ее сортирования и очищения, хранения, а также о процессе изготовления экстракционного опия и его сбыта.
Кроме того, в материалах уголовного дела имеется его явка с повинной, в которой он собственноручно и добровольно дал признательные показания о незаконном обороте наркотических средств, процессе сбыта опия, кому и за какую сумму ( т.1 л.д. 3).
Здесь же он указал, что мер психического и физического воздействия в момент написания явки с повинной на него не производилось.
Как на досудебном следствии, так и в суде свидетели по делу ОСОБА_6 и ОСОБА_7, которые участвовали в качестве понятых при оперативной закупке наркотического средства у ОСОБА_4, указали, что они присутствовали при передаче денег ОСОБА_5 для покупки у ОСОБА_4 наркотического вещества, указали, что это была сумма более чем в 100 грн., что в момент вручения ей денег, которые она положила в свою сумку, ничего, кроме денег, не было, а когда возвратилась в автомобиль, где они с работниками милиции ее ждали, то в сумке уже появился шприц с наркотическим веществом.
Таким образом, указанные понятые в ходе судебного заседания в суде первой инстанции объективно подтвердили порядок и законность проведения оперативной закупки (т.2 л.д. 13 -15).
Что же касается доводов апелляций адвоката ОСОБА_2, защитника ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_3 о том, что после покупки ОСОБА_5 у осужденного экстракта опия он не был задержан сразу же, то эти их доводы опровергаются протоколом обыска от 16.03.2009 года, (т.1 л.д. 51), согласно которого по месту жительства ОСОБА_3, после сбыта ним 3 млл экстракта опия ОСОБА_5, в 9 час.50 мин. работники милиции стали производить обыск, в ходе которого обнаружили маковую соломку и изготовленный экстракт опия.
Таким образом, разрыв во времени после осмотра ОСОБА_5 в автомобиле с приобретенным у ОСОБА_3 опием до начала обыска составил 15 мин.( л.д.9, л.д.51).
Также, необоснованными являются доводы этих же апеллянтов о том, что по непонятным причинам для них не были помечены купюры, которые предназначались для оперативной закупки, и нет отпечатков пальцев ОСОБА_3 на этих купюрах и шприце.
Эти доводы опровергаются протоколом осмотра покупателя (л.д.6 т.1), согласно которого ОСОБА_5 вручены купюры с записью их серии и номера в присутствии понятых, а также отсутствием у нее в этот момент каких -либо посторонних предметов.
В дальнейшем эти купюры были изъяты у ОСОБА_3 согласно протокола (л.д.51 т.1), а шприц с экстрактом опия изъят у ОСОБА_5 (т.1 л.д. 9).
Что же касается рассмотрения уголовного дела в отсутствии свидетеля ОСОБА_5, показания которой были оглашены в судебном заседании вследствие ее неявки в судебное заседание, то ее показания были оглашены в судебном заседании без каких -либо нарушений требований ст.306 УПК Украины.
Таким образом, коллегия судей признает эти доводы апеллянтов также необоснованными.
Что же касается доводов апеллянтов о том, что в основу приговора как одно из доказательств вины ОСОБА_3 в совершении преступления в сфере оборота наркотиков положен осмотр судом вне судебного заседания Инструкции «О порядке проведения оперативной закупки и контролированной поставки предметов, товаров, веществ,…», то коллегия судей считает необходимым исключить из приговора данное обстоятельство как доказательство вины ОСОБА_3, поскольку оно является не допустимым, поскольку добыто в нарушение процессуального порядка его получения.
Назначенное ОСОБА_3 наказание в соответствии со ст.65 УК Украины определено в нижнем пределе санкции статьи 307 ч.2 УК Украины, с учетом личности осужденного, наличия у него на иждивении малолетнего ребенка, с учетом смягчающего наказание обстоятельства, его прошлой судимости, отказа признать вину за сбыт наркотических средств, тяжести совершенного преступления, его стойкой направленности на совершение такого рода преступлений.
Кроме того, суд обоснованно к назначенному наказанию частично присоединил наказание по предыдущему приговору, поскольку ОСОБА_3 совершил новое преступление в период испытательного срока.
Осужденный ОСОБА_3 в своей апелляции указывает на недоказанность своей вины в совершении сбыта наркотического вещества.
Однако эти его утверждения опровергаются протоколом контрольной закупки наркотического вещества, протоколом допроса свидетеля ОСОБА_5 и понятых, подтвердивших факт приобретения у ОСОБА_3 шприца с наркотическим средством, протоколом изъятия денег у ОСОБА_3 купюрами 100 и 20 грн., которые были вручены ОСОБА_5 в начале контрольной закупки, и фактом изъятия у нее после закупки шприца с наркотическим средством.
Сам обвинительный приговор суда первой инстанции построен не на признательных показаниях своей вины ОСОБА_3 в совершении сбыта наркотического вещества, а на других показаниях, подтверждающих его виновность в предъявленном ему обвинении.
Таким образом, доводы осужденного ОСОБА_3 о непричастности к совершенному сбыту наркотического средства являются надуманными и необоснованными, опровергающиеся собранными по делу доказательствами, которым суд дал надлежащую правовую оценку.
Таким образом, оценивая все собранные доказательства, коллегия судей считает, что апелляцию прокурора, принимавшего участие в деле, апелляции адвоката ОСОБА_2, защитника ОСОБА_3, осужденного ОСОБА_4 необходимо удовлетворить частично.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей -
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляции Купянского межрайонного прокурора, принимавшего участие в деле, адвоката ОСОБА_2, защитника ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_4 удовлетворить частично.
Исключить из приговора Купянского горрайсуда Харьковской области от 12.08.2011 года указание о том, что вина ОСОБА_4 подтверждается тем, что «судом были истребованы из Купянского РО ГУМВДУ в Харьковской области для осмотра судом вне судебного заседания Инструкция для служебного пользования «О порядке проведения оперативной закупки…»и «суд считает, что оперативная закупка, и все последующие, связанные с этим действия, были проведены в соответствии с положениями данной инструкции».
В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий
Судьи
