Єдиний державний реєстр судових рішень
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/187/14 Справа № 1-20/2011 Категорія: ч.4ст.190, ч.3ст.212, ч.1ст.366 КК України Головуючий у І-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 серпня 2014 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 за участю прокурора ОСОБА_5 обвинуваченої ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальну справу за апеляцією прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Придніпровського районного суду м. Черкаси від 08 травня 2014 року, якою кримінальна справа по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки,
гр. України, раніше не судимої, -
в скоєнні злочинів, передбачених, ч.4 ст.190, ч.3 ст.212, ч.1 ст.366 КК України, та -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
українки, гр. України, раніше не судимої, -
в скоєнні злочинів передбачених ст.ст.212 ч.3, 28 ч.2, 366 ч.2 КК України, - направлена прокурору Черкаської області для проведення додаткового розслідування.
Вивчивши матеріали справи, -
в с т а н о в и л а :
Як убачається із вищезазначеної ухвали місцевого суду, органами досудового слідства обвинувачуються :
- ОСОБА_6 у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 ст.212, ч.1 ст.366 КК України, та
- ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених ч.3ст.212; ч.2ст.28, ч.2ст.366 КК України
Так, ОСОБА_6 , відповідно до статуту підприємства № 7171 від 13 липня 1998 року, являючись засновником та власником ПП «Вербена-ТП», одноособово, маючи у власності об`єкт незавершеного будівництва - підземні гаражі, що розташовані по АДРЕСА_1 , згідно договору купівлі-продажу від 19 вересня 2007 року, продала їх TOB «Корпорації «Райагробуд» в особі директора ОСОБА_9 за 1 050 000,00 грн.
В наступному, вона, достовірно знаючи, що зазначений об`єкт незавершеного будівництва не належить ПП «Вербена-ТП», з корисливих мотивів та з метою незаконного заволодіння коштами TOB «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна», шляхом обману, 07 жовтня 2008 року уклала з цим Товариством інвестиційний договір № 14/1, який був завірений її підписом як фінансового директора ПП «Вербена-ТП» та підписом директора даного підприємства ОСОБА_10 , який не усвідомлював протиправність своїх дій та не знав, що вказаний об`єкт не належить ПП «Вербена-ТП».
Відповідно до інвестиційного договору, це Товариство зобов`язувалось перерахувати на валютний розрахунковий рахунок ПП «Вербена-ТП» інвестиційні кошти в сумі 75 000 євро, що у національній валюті на той час складало 571 400 грн., на закупівлю будівельних матеріалів та оплату виконаних робіт по закінченню будівництва об`єкта.
В подальшому, вона ж, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, зобов`язала директора ПП «Вербена-ТП» ОСОБА_10 , у забезпечення зобов`язань по вище згаданому договору інвестицій, підписати 10 жовтня 2008 року із цим же Товариством договір іпотеки, предметом якого були майнові права на нерухоме майно об`єкт незавершеного будівництва, тобто вищевказані підземні гаражі у кількості 20 штук за № № 24 - 33, 76 -85, які, начебто, належали ПП «Вербена-ТП» на підставі пред`явлених документів: договору оренди земельної ділянки, укладеного між Черкаською міською радою та ПП «Вербена-ТП» від 23 березня 2006 року на період 49 років; рішення Черкаської міської ради про надання земельної ділянки в оренду від 09 березня 2006 року № 9-154; дозволу на будівництво № 2339 від 28 лютого 2007 року, виданого Управлінням містобудування та архітектури Черкаського міськвиконкому.
У зв`язку з цим, TOB «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» перерахувало на валютний розрахунковий рахунок ПП «Вербена-ТП» інвестиційні кошти в сумі 75 000 євро, що у національній валюті на той час складало 571 400 грн., які вона незаконно, шляхом обману привласнила, завдавши цьому Товариству шкоду в особливо великих розмірах, що становить 2 219 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Вона ж, відповідно до наказу № 1 від 13 липня 1998 року, являючись директором ПП «Вербена-ТП», разом з головним бухгалтером вказаного приватного підприємства ОСОБА_8 , умисно, з метою ухилення від сплати податків, протягом 2003 року, в порушення п. п. 5.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 283/97-ВР від 22 травня 1997 року зі змінами та доповненнями, занизили приріст (убуток) балансової вартості товарних запасів, що призвело до ненадходження до бюджету держави податку на прибуток за 4-й квартал 2003 року в сумі 123 000 грн.
Так, вони, не обравши особливий порядок оподаткування, передбачений п. 7.10.1 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства» від 22 травня 1997 року № 283/98-ВР, під час здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства по будівництву житлового багатоповерхового будинку з секцією «Б», розташованого по вул. Героїв Дніпра, 53, перекручуючи дані бухгалтерського обліку, підписали податкову декларацію з податку на прибуток підприємства за 2003 рік за вхідним № 118453 від 22 січня 2004 року з додатком К 1/1 до даної декларації, в які внесли завідомо неправдиві відомості, та в подальшому подали її до ДПІ у місті Черкаси, вказавши у рядку А2 додатку К 1/1 до декларації з податку на прибуток за 2003 рік балансову вартість запасів на кінець звітного періоду у розмірі 774,4 тис. грн., тоді як фактично вони складали 1 189,4 тис. грн., занизивши їх на 415 тис. грн. В графі («Приріст-» «Убуток+») балансової вартості матеріалів у залишках незавершеного виробництва вони вказали суму 91,3 тис. грн., тоді як фактично убуток склав - 506,3 тис. грн., умисно занизивши його на 415 тис. грн.
Таким чином, вони занизили балансову вартість запасів за 2003 рік на суму 415,6 тис. грн., які в порушення п. п. 5.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не включили до складу валових доходів.
Крім цього, вона ж, з метою умисного ухилення від сплати податків, вказала в поданій до ДПІ у місті Черкаси декларації з податку на прибуток за 2003 рік за вхідним № 118453 від 22 січня 2004 року в графі «Валовий дохід» код рядка 01.2 К.1 «Приріст балансової вартості запасів» прочерк, тоді як фактично він склав 410,1 тис. грн., занизивши їх на зазначену суму, а в графі «Валові витрати» в коді рядка 04.2 К.1. «Убуток балансової вартості запасів» вказала суму 5,5 тис. грн., зависивши їх на зазначену суму. В рядку «Податкове зобов`язання» код рядка 14 та в рядку «Сума податку до сплати» код рядка 17 вказали прочерк, тоді як фактично податок на прибуток, що підлягав перерахуванню, становив 123,0 тис. грн. (що в 7 235 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та є особливо великим розміром), який умисно не сплатили до державного бюджету за 4 квартал 2003 року, вчинивши службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.
Слід зазначити, що кримінальні справи відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 надійшли до місцевого суду в різний період часу, після чого були об`єднані в одне провадження.
Попередній розгляд справи у місцевому суді проведено без участі обвинуваченої ОСОБА_8 , яка в даний час знаходиться в розшуку.
Під час попереднього розгляду справи захисником обвинуваченої ОСОБА_6 та нею самою було заявлено клопотання про повернення справи прокурору для організації проведення додаткового досудового розслідування, з мотивів того, що орган досудового слідства при проведенні досудового слідства у справі допустив ряд грубих порушень, які не можуть бути усунені під час її судового розгляду.
Задовольняючи це клопотання, місцевий суд послався на те, що:
- у пред`явленому органами досудового слідства обвинуваченні ОСОБА_6 за ч.3ст.212 КК України невірно зазначений номер Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а також у ньому відсутнє посилання на конкретний його пункт чи параграф, якого вона не дотрималась;
- у висновку судово-економічної експертизи від 20 квітня 2010 року, яка була проведена судовим експертом ОСОБА_11 за участю спеціаліста ОСОБА_12 (т.11.а.с.116-132), відсутній її підпис про те, що вона як експерт попереджена про кримінальну відповідальність за ст. 384 та 385 КК України. Зазначений висновок не містить свого вмотивованого обґрунтування про несплату ПП «Вербена-ТП» податку в сумі 123000 гривень. В ньому йдеться лише про посилання на дані акту № 156/23-2/30070805 від 30 січня 2007 року «Про результати виїзної планової перевірки дотримання податкового, валютного та іншого законодавства ПП «Вербена-ТП». Місцевий суд прийшов до переконання, що такий висновок експертизи не може бути покладено в основу висунутого підсудним обвинувачення. Заодно, суд послався на те, що із-за сумнівності висновків цієї експертизи у попередніх судових засіданнях була призначена нова судово-економічна експертиза, але вона не була проведена лише по тій причині, що місцевий судом помилково поклав обов`язок на її оплату на обвинувачену у справі ОСОБА_13 , хоча така оплата повинна була проведена за рахунок бюджету. Про те, що вказана експертиза є необґрунтованою зазначено як в ухвалі Вищого спеціалізованого суду від 10 грудня 2013 року, так і в ухвалі апеляційного суду Черкаської області від 28 лютого 2014 року;
- суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.3ст.212 КК України, органами досудового слідства не з`ясована. Протиріччя між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , що стосуються умисного порушення ними податкового законодавства, слідством не усунені. В судовому засіданні цього зробити не можливо, у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 , являючись на сьогодні громадянкою Російської Федерації, ухиляється від явки до суду і перебуває у розшуку. Окремий розгляд кримінальних справ щодо цих підсудних не є можливим, з чим погодився ще раніше апеляційний суд у своїй ухвалі від 26.01. 2010 року (том 6 а.с. 229-341); В цій же ухвалі зазначено, що ОСОБА_8 , як можливий співучасник, не може бути прямо вказана у фабулі пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення і цей недолік зазначений як неправильність пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення і являється додатковою обставиною для повернення даної справи на додаткове розслідування. Не дивлячись на це, орган досудового розслідування в пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_6 від 22 квітня 2010 року, кваліфікуючи її дії за ч. 3 ст. 212 КК України, взагалі не зазначив, що вона скоїла вказаний злочин з іншою особою і не вказав кваліфікуючу ознаку вказаного злочину, а саме - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. В той же час, в постанові про притягнення ОСОБА_8 як обвинуваченої від 29 липня 2010 року органом досудового розслідування зазначено, що вона умисно, за попередньою змовою з директором ПП «Вербена-ТП» з ОСОБА_6 скоїла злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України, та вказав, що вона скоїла вказаний злочин, вчинений за попередньою змовою групою осіб, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах. З викладеного вбачається, що одні і ті самі дії, що були вчинені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за тих самих обставин, кваліфіковані по різному, що є недопустимим;
- органи досудового слідства не здійснили ніяких дій, направлених на перевірку доводів ОСОБА_6 про те, що на отримані кошти в сумі 75000 євро від ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» вона придбавала будівельні матеріали, проводила оплату за виконані будівельні роботи відповідно до умов договору;
- також орган розслідування не встановив, за яким же договором і в якій саме валюті були переховані кошти на розрахунковий рахунок ПП «Вербена-ТП» вказаним Товариством кошти;
- у обвинувальному висновку стосовно обвинувачення ОСОБА_6 є посилання, як на доказ її вини, - на матеріали будівельно-технічної експертизи № 25 БУД від 19 квітня 2010 року, згідно з яким встановлено, що ПП «Вербена ТП» на момент укладання договору іпотеки 10 жовтня 2008 року не мала права розпоряджатися майном, а саме - незавершеним будівництвом підземних гаражів тому, що дані гаражі на праві приватної власності не належали ПП «Вербена-ТП». Проте, така експертиза на думку суду не може бути покладена в основу обвинувачення, оскільки постанова про її призначення була винесена 06 квітня 2010 року і в цей же день матеріали справи були направлені в експертну установу. В порушення вимог ст. 197 КПК України, обвинувачена ОСОБА_6 була позбавлена права на ознайомлення з цією постановою до направлення справи на експертизу, що фактично позбавило її права заявляти відвід експертові, просити про призначення експертизи з числа вказаних нею осіб та можливість постановлення перед експертизою додаткових питань, а також надання пояснень експертові і пред`явлення додаткових документів, що на думку місцевого суду потягло за собою вирішення експертом питань, які не входять до його компетенції, оскільки стосуються правових аспектів належності майна;
- відповідно до вимог ст. 112 КПК України 1960 року, яка передбачає підслідність справ, у слідчого податкової міліції були відсутні повноваження порушувати та розслідувати кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 190 КК України, так як вказаною статтею підслідність даної категорії справ проводиться слідчими органів внутрішніх справ. Постановою заступника прокурора Черкаської області від 17.03.2010 року було визначено підслідність за СВ ПМ ДПА в Черкаській області за обвинуваченням ОСОБА_6 у службовому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 367 КК України, а не за ч. 4 ст. 190 КК України, що на думку місцевого суду вказує на те, що справа порушена не уповноваженою на те особою.
Окрім того, на час попереднього розгляду цієї справи із слідчого відділення Придніпровського РВ м. Черкаси надійшло повідомлення про те, що у його провадженні перебуває кримінальна справа за ознаками злочину, передбаченого ч.4ст.190 КК України, за фактом вчинення шахрайських дій директором ПП «Вербена ТП» ОСОБА_6 . У зв`язку з тим, що зазначена справа пов`язана з обманом пайовиків, залучених до будівництва підземних гаражів, а також з аналогічним обманом ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна», яке фігурує у цій справі, місцевий суд прийшов до висновку про доцільність їх об`єднання в одному провадженні.
Заодно, місцевий суд послався на те, що ОСОБА_8 на даний час перебуває у розшуку. Тому, в ході проведення додаткового розслідування слід прийняти всеохоплюючі заходи по встановленню її місця перебування та забезпечення її як для участі у проведенні слідчих дій, так і участі в судовому засіданні, оскільки окремий розгляд справ відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 є неможливим.
В апеляції прокурора, яка приймала участь у попередньому розгляді справи судом першої інстанції, порушується питання про скасування цієї постанови із-за її незаконності та необґрунтованості, з наступним направленням справи на новий судовий розгляд до цього ж місцевого суду, але в іншому його складі. При цьому вона послалась на те, що місцевий суд, всупереч положенням ст. 246 КПК України 1960 року, передчасно вдався до оцінки зібраних органами досудового слідства доказів, які ще не були предметом його дослідження в ході судового слідства.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора про підтримку цієї апеляції; обвинувачену ОСОБА_6 , яка її заперечила, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи згаданої апеляції, колегія суддів судової палати вважає, що вона підлягає до задоволення.
Згідно до висновків місцевого суду, підставою для направлення цієї кримінальної справи на додаткове розслідування стало допущення органами досудового слідства порушення вимог КПК, без усунення яких вона не може бути призначена до судового розгляду.
Проте, як слушно зазначив в апеляції прокурор, вивченням постанови місцевого суду встановлено, що вказана правова підстава не відповідає її змісту. З нього вбачається, що місцевий суд на стадії попереднього розгляду справи передчасно вдався до оцінки доказів у справі, оцінив законність певних слідчих та процесуальних дій та прийнятих у ній процесуальних рішень. Це суперечить не тільки положенням ст. 246 КПК України 1960 року, а і роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02. 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», зокрема:
- п.11, яким передбачено, що висновки суду не можуть ґрунтуватися на матеріалах досудового слідства, які не були перевірені в судовому засіданні;
- п.13, де вказано, що суддя не вправі вирішувати питання формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати, -
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.
Постанову Придніпровського районного суду м. Черкаси від 08 травня 2014 року, якою кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.4ст.190; ч.3ст.212; ч.1ст.366 КК України та ОСОБА_8 за ч.3ст.212; ч.2ст.28,ч.2ст.366 КК України направлена на додаткове розслідування, - скасувати.
Кримінальну справу щодо цих обвинувачених повернути на новий судовий розгляд до цього ж місцевого суду, але в іншому його складі.
Головуючий :
Судді :
