Єдиний державний реєстр судових рішень
1-54/12
П О С Т А Н О В А
іменем України
05 лютого 2014 року Коростенський міськрайонний суд
Житомирської області
в складі: головуючого судді ОСОБА_1
з секретарем ОСОБА_2
за участю прокурора ОСОБА_3
захисника ОСОБА_4
у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Коростені по кримінальній справі по обвинуваченню
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Калінковичі Гомельської області Республіки Бєларусь, громадянина Республіки Бєларусь, без освіти, непрацюючого, раніше судимого Коростенським міськрайонним судом Житомирської області 19.11.2009 року за ст.307,ч.2,69 КК України до 2-х р. 6 міс.п/в з конф.1/2 частини майна ( 28.04.2011 р. постановою Богунського районного суду УДЗ на 8 міс.5 дн.), проживаючого без реєстрації: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ст.307,ч.2 КК України,
В С Т А Н О В И В :
Органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який зберігав по місцю свого проживання ( АДРЕСА_1 ), а 22.11.2011 року о 09.50 годині, знаходячись в 2-му провулку Воровського м.Коростеня, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою сухої речовини 0,148 грама збув гр. ОСОБА_6 під вигаданими даними ОСОБА_7 за 400 гривень.
Дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ст.307,ч.2 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно.
Судове слідство по справі проведено в повному обсязі, досліджено всі представлені стороною обвинувачення докази та встановлено наступне:
Підсудний ОСОБА_5 свою вину в інкримінованому злочині не визнав та показав, що 07.12.2011 року працівниками ЛВ на ст.Коростень в його домоволодінні проводився обшук. На територію садиби працівники міліції потрапили через паркан, до нього було застосовано кайданки, якими його було прикуто до дерева на подвір`ї. Обшук проводився в приміщенні літньої кухні та житлового будинку, в якому вони з сім`єю не проживали, бо проводили в ньому ремонт. При проведенні обшуку він присутнім не був, а знаходився у дворі в прикутому стані. Що відбувалось в будинку не бачив. Того ж дня його затримали та доставили до ІТТ Володарсько-Волинського РВ УМВС. Наступного дня привезли до слідчого, який надав йому на підпис протокол та сказав, щоб він його підписав, запевнив, що все буде добре і він там його дружина будуть вдома. Він неграмотний, прочитати протокол не міг, що в ньому писав слідчий не знає, вголос протокол йому не зачитували. При цій дії був присутній адвокат, однак він його не запрошував, угоди з ним не укладав. Адвокат також сказав, щоб він підписав протокол, що все буде добре, що його дружина повернеться додому. Будучи неграмотним, він підписав протокол, оскільки його запевняли, що ніяких наслідків від цього не настане. Заперечив, що ним давались будь-які показання з приводу збуту наркотичного засобу 22.11.2011 року. Наркотичних засобів він нікому не продавав, ніяка особа за їх придбанням до нього не зверталась. Заперечив, що ним давались показання, які містяться в протоколі від 08.12.2011 року, які були оголошені судом (а.с.93-94). Події, зазначені в протоколі допиту місця не мали, таких показань він не давав, вважає, що відносно нього мала місце фальсифікація.
Свідок ОСОБА_8 (старший оперуповноважений СБНОН ЛВ на ст.Коростень) дав показання про те, що в червні 2011 року стала надходити оперативна інформація про те, що ОСОБА_9 збуває наркотичні засоби, була заведена оперативно-розшукова справа та прийнято рішення про проведення оперативної закупки. Було винесено дві постанови про проведення оперативних закупок в Малиновського. По одній постанові продавець не мав затримуватись, а по іншій планувалось затримання продавця. Восени 2011 року була проведена оперативна закупка у Малиновського. В приміщенні ЛВ на ст.Коростень було відксерокопійовано 400 грн., помічено їх спец.порошком, зроблено напис «закупка». Ці кошти були вручені залученій особі гр. ОСОБА_6 , якого було оглянуто в приміщенні відділення. Після цього гр. ОСОБА_6 самостійно прослідував до місця проживання ОСОБА_9 , а він з іншими працівниками ЛВ та понятими на службовому автомобілі прослідував до обумовленого місця зустрічі з гр. ОСОБА_6 . На закупника чекали в районі «Ковельський парк» біля поштового відділення. Гр. ОСОБА_6 підійшов до їх автомобіля та видав шприць 5 мл з рідиною, сказав, що придбав його за 400 грн.. Після видачі шприця гр. ОСОБА_6 не оглядався, відбитки пальців рук з шприця не знімались. Через два тижні після проведення закупки він був присутнім при проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_9 . В житловому будинку було виявлено 40 грн., номери яких співпадали з номерами купюр на ксерокопіях, які видавались закупнику. На ОСОБА_9 та його одязі були відсутні сліди спец.порошку.
Свідок ОСОБА_10 (начальник БНОН ЛВ на ст.Коростень) свідчив про те, що у ОСОБА_9 проводилась оперативна закупка наркотичних засобів, було заведено оперативно-розшукову справу. Організацією закупки займався свідок ОСОБА_11 . Він був присутнім при огляді грошових купюр, огляді закупника, видачі ним наркотичного засобу. Грошові купюри були помічені, передані гр. ОСОБА_6 . До місця закупки гр. ОСОБА_6 слідував самостійно, за ним ніхто не слідував, з того місця, де вони чекали на закупника, місце, де відбувалась закупка, не видно, про видачу ним наркотичного засобу було складено протокол, після видачі гр. ОСОБА_6 не оглядали. В той же день було проведено обшук у ОСОБА_9 , було виявлено грошові купюри, які видавались на закупку, на одязі гр. ОСОБА_12 було виявлено сліди спец.порошку. Враховуючи, що свідок давав показання, що обшук в садибі підсудного було проведено наступного дня після проведення оперативної закупки, виникає сумнів в присутності даного свідка при проведення оперативної закупки, яка згідно матеріалів справи була проведена за 14 днів до проведення обшуку.
Свідок ОСОБА_13 показав, що як оперуповноважений БНОН ЛВ на ст.Коростень приймав участь в проведенні оперативної закупки у підсудного. Був присутнім при огляді покупця, вручені йому грошових купюр, видачі ним наркотичного засобу.
Свідок ОСОБА_14 (слідчий СВ ЛВ на ст.Коростень) свідчив, що за результатами проведеної у Малиновського оперативної закупки було порушено кримінальну справу, отримано дозвіл на проведення обшуку по місцю його проживання. Під час обшуку в житловому будинку на кухонних меблях було виявлено 100 грн. купюрами по 20 грн.. На ОСОБА_9 слідів спец.порошку не було, пояснень ОСОБА_9 не давав. Обшук було проведено через два тижні після закупки, оскільки було проведено другу закупку. Гр. ОСОБА_6 особисто він не допитував, його не бачив, вказана особа була допитана за його дорученням оперативними працівниками, які проводили оперативну закупку.
Свідок ОСОБА_15 (експерт ЛВ на ст.Коростень) дав показання про те, що 22.11.2011 року помічав грошові купюри спец.засобами, які були передані молодому чоловікові віком 25-28 років. Пізніше проводився обшук по АДРЕСА_1 , де проживав ОСОБА_9 . Були знайдені мічені купюри. Підсудний говорив про те, що гроші йому не належать, звідки вони взялись він не знає. На підсудному слідів не було. Частки спец.засобу певний час залишаються на предметах, які з ним контактували.
Свідок ОСОБА_16 (понятий при проведені оперативної закупки) свідчив, що був запрошений працівниками ЛВ в якості понятого. Був присутнім при ксерокопіювання грошових купюр номіналом 10, 20 грн., мічені їх спец.порошком та маркером, переданні коштів хлопцеві, якого відправили на закупку. Він з іншими учасниками через деякий час автомобілем поїхали до приміщення пошти на вул.Маяковського. підійшов той хлопець, приніс шприць з рідиною. Хлопець підійшов з боку залізничного вокзалу, звідки точно він не бачив. Одяг хлопця не перевіряли, прізвище продавця він не називав, де та в кого він купував не бачив.
Свідок ОСОБА_17 (понятий при проведені оперативної закупки) показав, що був запрошений як понятий при проведення оперативної закупки. Бачив як експерт мітив грошові кошти купюрами по 100,50,20,10 грн.. Кому вони вручались - не бачив. Знаходився в автомобілі біля пошти, підійшов молодий хлопець, приніс шприць, сказав, що купив його в цигана. Чи оглядався хлопець та складались документи не пам`ятає. Звідки хлопець підійшов не бачив, за ним не спостерігав.
Свідок ОСОБА_18 показав, що був запрошений понятим при проведенні обшуку. Йому пояснили, що будуть шукати гроші. Обшук проводився в будинку біля ЗОСШ №1. Оглядали будинок та літню кухню. Господарі проживали в літній кухні, будинок не опалювався. В холі-кухні будинку наверху шафи знайшли гроші. У підсудного нічого виявлено не було, він нічого не пояснював.
Свідок ОСОБА_19 показав, що був понятим під час проведення обшуку в садибі підсудного. Йому пояснили, що будуть шукати мічені гроші. Господарі знаходились в літній кухні, де нічого не знайшли. В будинку на першому поверсі в кухні були виявлені гроші по 20 грн., на деяких з них світилось слово «закупка».
З показань вищевказаних свідків вбачається, що дії особи, яка була залучена для проведення оперативної закупки, після вручення їй в приміщенні ЛВ на ст.Коростень грошових коштів, не контролювались, візуальне спостереження за нею не велось, після видачі наркотичного засобу така особа не оглядалась.
Жоден із допитаних свідків не був очевидцем збуту Малиновським гр. ОСОБА_6 наркотичного засобу.
Дослідженими судом матеріалами оперативної закупки (а.с.5-10) зафіксовано, що 22.11.2011 року працівниками СБНОН ЛВ на ст.Коростень проводився такий негласний оперативний захід як оперативна закупка. Вказаними матеріалами було зафіксовано проведення певних дій: огляд грошових купюр, огляд закупника, вручення закупникові грошових коштів та вилучення в нього речовини коричневого кольору.
Єдиною особою, яка безпосередньо володіє інформацією щодо походження вилученої речовини, джерела та способу її отримання, є безпосередньо гр. ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ), який був задіяний відповідним оперативним підрозділом для придбання наркотичного засобу у підсудного. Саме показання цієї особи про те, що наркотичний засіб було придбано у підсудного, стали підставою для початку кримінального переслідування ОСОБА_5 ..
Обвинуваченням можливість допиту вищевказаної особи в судовому засіданні забезпечено не було. Судом вживались всі можливі заходи для отримання даних про існування такої особи та її допиту з метою надання можливості стороні захисту провести його допит, однак ці заходи виявились безрезультатними, оскільки судом було отримано дані про те, що відомості про особу, яка була задіяна для проведення оперативної закупки, в матеріалах оперативно-розшукової справи відносно підсудного відсутні, що унеможливлює не лише допит такої особи в судовому засіданні, а й перевірку того, чи взагалі така особа існувала (правові позиції Європейського суду з прав людини в справах «Худобін проти Росії», «Ваньян проти Росії», «Тейкшейра де Кастро проти Португалії», «Банникова проти Росії», «Веселов та інші проти Росії», «Раманаускас проти Литви», «Малінінас проти Литви», «Жогло проти України», «Жуковський проти України», «Корнєв і Карпенко проти України», «Колесник проти України», «Шабельник проти України»).
Вказані обставини досудовим слідством перевірені не були, так само не з`ясовано походження грошових коштів, які видавались залученій особі для придбання наркотичного засобу, оскільки підтверджуючі фінансові документи про їх виділення із спеціальних фондів оперативного підрозділу та звіт про їх використання в матеріалах справи відсутні.
Крім цього, в матеріалах справи відсутні дані про заведення відносно ОСОБА_5 оперативно-розшукової справи.
Відповідно до ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року в редакції, що діяла на час проведення оперативних заходів відносно ОСОБА_5 , на особу, яка підозрюється в підготовці до вчинення злочину ведеться оперативно-розшукова справа.
Висновки слідства про вчинення ОСОБА_5 дій, за які його притягнуто до кримінальної відповідальності, ґрунтуються на даних оперативної закупки в нього наркотичного засобу та результатах обшуку його житла.
Відповідно до виписаних у ч.3 ст.6, ч.3 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» вимог забороняється: приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті; без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється; про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова.
Однак в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б свідчили про наявність підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності щодо ОСОБА_5 , заведення з цього приводу відносно нього оперативно-розшукової справи, її номера, дати заведення тощо, що унеможливлює дати оцінку зібраним у такий спосіб доказам, як з точки зору їх допустимості, так і перевірити, чи не було в даному випадку провокації (підбурювання) до його кримінальної діяльності з боку працівників міліції через їх агента (правові позиції Європейського суду з прав людини в справах «Худобін проти Росії», «Ваньян проти Росії», «Тейкшейра де Кастро проти Португалії», «Банникова проти Росії», «Веселов та інші проти Росії».
Положеннями п.2 ч.1 ст.8 зазначеного вище Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності при наявності передбачених ст.6 цього Закону підстав надано право проводити контрольну та оперативну закупівлю та постачання товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання визначаться нормативними актами Міністерства внутрішніх справ України, податкової міліції, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.
Вимогами ч.2 п.1.5 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин , у тому числі заборонених до обігу у фізичних осіб та юридичних осіб незалежно від форм власності / затв. спільним наказом МВСУ, СБУ, ДПАУ 30.11.2001 року №1065дск/307дск/482дск (далі: Інструкція) передбачено, що для здійснення закупівлі товарів, предметів та речовин, заборонених до обігу, а також інших, за виготовлення, зберігання та збут яких настає кримінальна відповідальність, потрібна письмова згода осіб, які беруть безпосередню участь у проведенні таких дій.
Відповідно п.1.7,ч.2 Інструкції постанова про проведення оперативної закіпівлі та контрольованого постачання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів складається відповідно до вимог статті 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» і виноситься від імені керівника оперативного підрозділу. Постанова від 09.11.2011 року винесена старшим оперуповноваженим СБНОН ЛВ на ст.Коростень, при тому, що, як було встановленої під час досудового слідства і в судовому засіданні, керівником СБНОН ЛВ на ст.Коростень в той період був свідок ОСОБА_10 .. Також в матеріалах справи відсутні дані про те, кому з оперативних працівників та ким було доручено проведення оперативних заходів відносно ОСОБА_5 ..
Згідно матеріалів справи оперативна закупка була проведена 22.11.2011 особою під псевдонімом ОСОБА_7 на підставі постанови від 09.11.2011 року, згідно з якою проведення закупівлі доручалось цій особі. Проте в матеріалах справи відсутня заява про згоду цього закупника на участь в оперативній закупці наркотичних засобів у ОСОБА_5 .
Закупник як свідок був допитаний не слідчим, а оперативним уповноваженим СБНОН ЛВ на ст.Коростень.
В ході судового розгляду судом було оглянуто матеріали кримінальної справи №1-43/12 по обвинуваченню ОСОБА_20 за ст.307,ч.2 КК України, частина матеріалів якої була виділена з матеріалів кримінальної справи відносно ОСОБА_5 .. Під час огляду вказаної справи було з`ясовано, що оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_20 проводились в межах однієї оперативно-розшукової справи №06/13/137 від 17.06.2011 року категорії «Захист». В той же час, в справі відсутні дані про підстави та правомірність заведення такої ОРС, підстави та правомірність проведення в межах такої ОРС оперативних заходів відносно ОСОБА_5 ..
Вищевказане дає підстави зробити висновок про те, що під час досудового слідства була допущена неповнота, яка не може бути усунута судом, оскільки суд не володіє інформацією щодо місця знаходження гр. ОСОБА_6 , його дійсних даних, в отримані доступу до матеріалів оперативно-розшукової справи суду відмовлено, доставка гр. ОСОБА_6 для його допиту в судовому засіданні не забезпечена. Не була допитана по справі як свідок і ОСОБА_20 , яка проживала разом з ОСОБА_5 , на тілі та одязі якої під час обшуку було виявлено сліди спец.засобу, щодо знаходження виявлених під час обшуку грошових купюр, які згідно матеріалів справи видавались для проведення оперативної закупки у ОСОБА_5 ..
Допущена неповнота має бути усунена шляхом встановлення слідством наявності заведеної відносно ОСОБА_5 оперативно-розшукової справи, в разі її наявності - дослідження матеріалів оперативно-розшукової справи з метою з`ясування наявності підстав для проведення відносно ОСОБА_5 оперативно-розшукових заходів, стадії залучення гр. ОСОБА_6 до проведення оперативно-розшукових заходів, наявність даних щодо особи гр. ОСОБА_6 та його згоди на участь в проведенні оперативних заходів, застосування до нього заходів забезпечення безпеки як особи, що приймає участь в кримінальному провадженні, його допиту слідчим; перевірки повноважень о/у ОСОБА_8 на прийняття рішення про проведення оперативної закупки у ОСОБА_5 , правомірності участі в проведенні оперативних заходів працівників СБНОН ЛВ на ст.Коростень, встановлення джерела походження грошових коштів, використаних в ході проведення оперативної закупки, допиту гр. ОСОБА_20 щодо знаходження в її житлі вилучених під час обшуку 07.12.2011 року грошових купюр, що використовувались під час проведення 22.11.2011 року оперативної закупки, перевірки доводів Малиновського щодо порушення його прав під час проведення обшуку (застосування спец.засобів), проведення інших необхідних та можливих слідчих дій.
Без усунення неповноти досудового слідства не можливо постановлення законного та обґрунтованого, такого, що ґрунтується на зібраних достовірних фактах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, судового рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.281 КПК України , -
п о с т а н о в и в :
Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 за ст.307,ч.2 КК України повернути Коростенському транспортному прокурору на додаткове розслідування.
Визначити строк проведення додаткового розслідування 1 місяць з дня отримання органом досудового слідства кримінальної справи.
На час проведення додаткового розслідування запобіжний захід ОСОБА_5 залишити попередній підписку про невиїзд.
Постанова може бути оскаржена через Коростенський міськрайонний суд до апеляційного суду Житомирської області протягом семи діб з дня її винесення .
Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляції, а в разі подачі апеляції - після розгляду справи апеляційною інстанцією, якщо постанову не скасовано та інше не передбачено Кримінально-процесуальним кодексом України.
Суддя: підпис :
Копія згідно оригіналу : суддя :
