Номер провадження: 22-ц/813/2288/21
Номер справи місцевого суду: 2-5151/09
Головуючий у першій інстанції Науменко А. В.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
27.01.2021 року м. Одеса
Єдиний унікальний номер судової справи: 2-5151/09
Номер провадження: 22-ц/813/2288/21
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
- головуючого судді - Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),
- суддів - Князюка О.В., Драгомерецького М.М.,
учасники справи:
- позивач - ОСОБА_1 ,
- відповідач - Державне підприємство «Одеський морський торгівельний порт»,
розглянувши у передбаченому ч. ч. 7, 8 ст. 40 ЦПК України порядку заяву ОСОБА_1 про відвід суддів Драгомерецького М.М., Заїкіна А.П. під час розгляду цивільної справи за позовною заявою ОСОБА_1 до Державного підприємства «Одеський морський торгівельний порт» про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 , апеляційною скаргою ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_3 та апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Науменка А.В. о 17 годині 36 хвилині 26 червня 2020 року, повний текст рішення складено 06 липня 2020 року,
встановив:
15.02.2007 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеського судноремонтного заводу «Україна», в якому просить: 1) визнати незаконним та скасувати наказ директора заводу № 496-к від 25.04.1989 року; 2) поновити його на роботі на Одеському судноремонтному заводі «Україна» на посаді начальника цеху механізації.
Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що звільнення було здійснене з порушенням норм трудового законодавства, з посиланням на скорочення штатів згідно п. 1 ст. 40 КЗПП УРСР. Вказує на те що, в дійсності скорочення штату на заводі не було. Звільнення є незаконним оскільки на його утриманні на той час знаходилося троє неповнолітніх дітей. ОСОБА_1 також просив поновити термін звернення до суду, який було пропущено з поважних причин. Посада начальника цеху на той час була зазначена у списках № 1 і № 2, звільнення з цієї посади підлягало оскарженню лише в порядку підлеглості. Трудова книжка не була йому повернута та залишається на заводі (Т. 1, а. с. 1 - 2).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 26.02.2007 року (головуюча суддя Ярош С.В.) було відкрите провадження у справі. Призначено попереднє судове засідання (Т. 1, а. с. 24).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 22.07.2009 року позовна заява ОСОБА_1 залишена без розгляду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 207 ЦПК України (в діючій на той час редакції), у зв`язку з не явкою позивача у судові засідання. (Т. 1, а. с. 70).
26.12.2012 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 22.07.2009 року про залишення позову без розгляду. Заява обґрунтована тим, що про існування ухвали суду про залишення позову без розгляду йому стало відомо випадково - лише 24.12.2012 року (Т. 1, а. с. 73 - 74).
У заяві від 01.02.2013 року ОСОБА_1 просив залишити без розгляду його заяву про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 22.07.2009 року про залишення його позову без розгляду (Т. 1, а. с. 83).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 27.02.2013 року залишено без розгляду вищевказану заяву ОСОБА_1 від 26.12.2012 року про перегляд ухвали від 22.07.2009 року про залишення позовної заяви без розгляду (Т. 1, а. с. 84).
17.05.2013 року ОСОБА_1 повторно подав до суду заяву про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 22.07.2009 року про залишення позову без розгляду. Заява обґрунтована тим, що про існування ухвали суду про залишення позову без розгляду йому стало відомо випадково - лише 24.12.20012 року (Т. 1, а. с. 86).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 01.07.2013 року (головуючий суддя Терьохін С.Є.) скасовано за нововиявленими обставинами ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 22.07.2009 року про залишення позову без розгляду. Призначено розгляд справи у загальному порядку на 05.07.2013 року (Т. 1, а. с. 112 - 113).
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 04.07.2014 року поновлено ОСОБА_1 строк для звернення до суду.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до ДП «Одеський морський торговельний порт» про визнання наказів незаконними, їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.
Визнано незаконними накази директора Одеського судноремонтного заводу № 1 № 1197-к від 18.11.1988 року та № 496-к від 25.04.1989 року.
Скасовано накази директора Одеського судноремонтного заводу № 1 № 1197-к від 18.11.1988 року та № 496-к від 25.04.1989 року
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника цеху судноверфі ДП «Одеський морський торговельний порт».
Стягнуто з ДП «Одеський морський торговельний порт» середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі - 2 377 897,95 грн..
Зобов`язано ДП «Одеський морський торговельний порт» через бухгалтерію здійснити відрахування із середньомісячного заробітку начальника цеху податки та обов`язкові платежі до фондів соціального страхування та Пенсійного фонду України за 302 місяці, тобто з 25 квітня 1989 року по теперішній час.
Стягнуто з ДП «Одеський морський торговельний порт» судовий збір у сумі - 3 654,00 грн..
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника цеху судноверфі ДП «Одеський морський торговельний порт» та стягнення заробітної плати за один місяць (Т. 2, а. с. 97 - 99.)
14.07.2014 року на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04.07.2014 року до суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга ДП «Одеський морський торговельний порт», в якій апелянт просив вищевказане рішення суду скасувати. Ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 (Т. 2, а. с. 109 - 120).
18.07.2014 року до суду надійшла апеляційна скарга Чорноморського прокурору з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері Одеської області (далі - Прокурор), в інтересах ДП «Одеський морський торговельний порт», в якій останній просив рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04.07.2014 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 (Т. 2, а. с. 123 - 133).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 08 жовтня 2014 року роз`яснено рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 липня 2014 року. Зазначено, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі начальника цеху, який є рівнозначним структурному підрозділу - цеху механізації колишнього судноремонтного заводу № 1. У разі відсутності вільної посади начальника цеху у складі структурних підрозділів ВСП «Судноверф «Україна», відповідно до ст. ст. 1 - 5-1 КЗпП України запропонувати ОСОБА_1 аналогічні рівнозначні посади інженерно-технічних працівників, відповідно до вищої інженерно-морської освіти Розвацкіна М.Л. (Т. 2, а. с. 149 - 150).
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 04 березня 2015 року, у складі головуючого судді - Артеменка І.А., суддів - Сватаненка В.І., Черевка П.М., відхилено апеляційні скарги ДП «Одеський морський торговельний порт» та Чорноморського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 липня 2014 року залишено без змін (Т. 3, а. с. 166 - 180).
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 23.09.2015 року касаційну скаргу ДП «Одеський морський торговельний порт» задоволено.
Рішення Приморського районного суду від 04.07.2014 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 04.03.2015 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції (Т. 3, а. с. 262 - 264 зворотна сторона).
При новому розгляді справи рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 26.06.2020 року відмовлено у повному обсязі у задоволенні вищезазначених позовних вимог ОСОБА_1 до ДП «Одеський морський торгівельний порт» про визнання незаконними та їх скасування наказів директора Одеського судоремонтного заводу №1, № 1197-к від 18.11.1988 року та № 496-к від 25.04.1989 року, стягнення з ДП «Одеський морський торговельний порт» середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі - 330 427,40 грн., зобов`язання ДП «Одеський морський торговельний порт» через бухгалтерію порту здійснити відрахування із середньомісячного заробітку начальника цеху податки і обов`язкові платежі на користь державних фондів соціального страхування, Пенсійного фонду України за 311 місяців, тобто з 25.04.1989 року до 10.04.2015 року, тобто до дня фактичного поновлення на роботі, про стягнення з ДП «Одеський морський торговельний порт» моральної шкоди у розмірі - 2 708 325,30 грн., що співмірно розміру коштів, виплачених за вимушений прогул, та відповідає сьогоденним розмірам оплати праці керівництва Державного підприємства «Одеський морський торгівельний порт» (Т. 9, а. с. 216 - 242).
В апеляційних скаргах ОСОБА_1 та його представника - адвоката Маркарова І.Р., ОСОБА_1 та його представника - ОСОБА_3 , ОСОБА_1 апелянти просять скасувати вищезазначене рішення Приморського районного суду м. Одеси від 26.06.2020 року. Ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
Крім того, у прохальній частині апеляційної скарги ОСОБА_1 та його представника - ОСОБА_3 містяться вимоги про визнання неправомірними усіх ухвал судді Науменка А.В., а саме ухвали про відхилення заявленого відводу, про повернення заяв позивачу, про залишення заяв без розгляду, про відмову у витребуванні доказів та про відмову в забезпеченні доказів. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 та його представника - ОСОБА_3 , апеляційній скарзі ОСОБА_1 апелянти просять також постановити окремі ухвали відносно судді судду першої інстанції ОСОБА_4 , судді апеляційного суду Дрішлюка А.І., які направити для відповідного реагування на адресу Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та Вищої ради правосуддя, Генерального прокурора України та Служби безпеки України.
Апеляційні скарги обґрунтовані тим, що суд першоїї інстанції ухвалив рішення при невідповідності висноків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права. (Т. 10, а. с. 2 - 12, 14 - 24, 26 - 36, 38 - 41).
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.08.2020 року для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: - суддя-доповідач - Дрішлюк А.І.; - судді члени колегії - Громік Р.Д., Драгомерецький М.М. (Т. 10, а. с. 43).
Згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 01.09.2020 року суддя-доповідач Дрішлюк А.І. заявив собі самовідвід (Т. 10, а. с. 44 - 45).
Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.09.2020 року для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: - суддя-доповідач - Заїкін А.П.; - судді члени колегії - Громік Р.Д., Драгомерецький М.М. (Т. 10, а. с. 46 - 47).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 07.09.2020 року апеляційна скарга ОСОБА_1 та його представника - ОСОБА_3 в частині оскарження ухвал суду першої інстанції залишена без руху. Запропоновано апелянтам конкретизувати дати постановлення ухвал суду першої інстанції, які вони просять визнати неправомірними, в чому полягає їх незаконність та необгрунтованість (Т. 10, а. с. 48 - 48 зворотна сторона).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 07.09.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та його представника - адвоката Маркарова І.Р., Розовайкіна М.Л. та його представника - ОСОБА_3 , ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 26.06.2020 року (Т. 10, а. с. 49 - 49 зворотна сторона).
15.09.2020 року до Одеського апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_1 про обов`язковий розгляд справи з повідомленням (викликом) її учасників (Т. 10, а. с. 55 - 56).
До Одеського апеляційного суду 28.09.2020 року надійшла в рукописному вигляді заява ОСОБА_1 (Т. 10, а. с. 114 - 116), а 29.09.2020 року надійшла в надрукованому вигляді (Т. 10, а. с. 117 - 119) заява ОСОБА_1 та його представника - ОСОБА_5 про усунення недоліків апеляційної скарги на ухвали суду першої інстанції. У вказаних заявах зазначено чотирнадцять ухвал суду першої інстанції, дати їх постановлення та в чому полягає їх незаконність та необґрунтованість.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29.09.2020 року закінчено підготовку апеляційного розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції. Призначено розгляд справи на 30.10.2020 року о 10 годині 00 хвилин. Визначено викликати у судове засідання учасників справи (Т. 10, а. с. 120 - 120 зворотна сторона).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 07.10.2020 року прийнято до провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_3 на ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 16 липня 2018 року про повернення заяви про забезпечення доказів заявникові, ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 15 серпня 2018 року про відхилення заяви про відвід та передачу заяви про відвід на розгляд іншого судді, ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 17 серпня 2018 року про відмову у задоволені заяви про відвід, ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 10 вересня 2018 року про відхилення заяви про відвід та передачу заяви про відвід на розгляд іншого судді, ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 11 вересня 2018 року про відмову у задоволенні заяви про відвід, на ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 27 вересня 2018 року про залишення заяви про відвід без розгляду, на ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 16 листопада 2018 року про відхилення заяви про відвід та передачу заяви про відвід на розгляд іншого судді, ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 19 листопада 2018 року про відмову у задоволенні заяви про відвід, ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 21 листопада 2018 року про повернення заяви про забезпечення доказів заявникові, ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 10 грудня 2018 року про залишення заяви про відвід без розгляду, ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 21 грудня 2018 року про повернення заяви про забезпечення доказів заявникові, ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 08 квітня 2019 року про залишення заяви про відвід без розгляду, ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 12 травня 2020 року про залишення заяви про відвід без розгляду та ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 11 червня 2020 року про залишення заяви про відвід без розгляду. Визначено сповістити сторони та осіб, які беруть участь у справі, про дату, час та місце судового засідання. Вказаною ухвалою апеляційного суду визначено, що вказана апеляційна скарга прийнята до провадження як заперечення на вищезазначені ухвали суду першої інстанції, які не підлягають оскарженню окремо від рішення суду (Т. 10, а. с. 126 - 127 зворотна сторона).
29.10.2020 року до апеляційного суду надійшла заява ДП «Одеський морський торговельний порт» про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку із запровадженням в Україні карантину (Т. 10, а. с. 133 - 134). Розгляд справи було відкладено на 06.11.2020 року. ОСОБА_1 вручено особисто, ДП «Одеський морський торговельний порт» направлено поштою листа про можливу участь у розгляді справи в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
05.11.2020 року до апеляційного суду надійшли заяви ОСОБА_1 та його представника - ОСОБА_3 про відкладення розгляду справи на період, коли спаде хвиля високого інфікування, з метою уникнення загрози для учасників справи. Крім того, у заяві зазначено про відсутність у сторони позивача технічної можливості проведення судового засідання в режимі відеоконференції (Т. 10, а. с. 144 - 147).
05.11.2020 року через електронну пошту, 06.11.2020 року поштою до апеляційного суду надійшла заява ДП «Одеський морський торговельний порт» про відкладення розгляду справи та участь у слідуючому судовому засіданні в режимі відеоконференції у зв`язку із запровадженням в Україні карантину (Т. 10, а. с. 150 - 153, 158 - 160). Розгляд справи відкладено на 04.12.2020 року на 10 годину 00 хвилин.
06.11.2020 року ухвалою Одеського апеляційного суду задоволено клопотання ДП «Одеський морський торговельний порт» про проведення судового засідання, призначеного на 04.12.2020 року на 10 годину 00 хвилин, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів (Т. 10, а. с. 173 - 174 зворотна сторона). Копія вказаної ухвали направлена та отримана ДП «Одеський морський торговельний порт» - 16.11.2020 року, ОСОБА_1 - 14.11.2020 року (Т. 10, а. с. 175 - 176).
01.12.2020 року до Одеського апеляційного суду надійшли заяви ОСОБА_1 та його представника - ОСОБА_3 про відвід колегії суддів і всього складу суддів Одеського апеляційного суду та зміну апеляційної підсудності справи (Т. 10, а. с. 178 - 181, 192 - 193).
У зв`язку з тим, що суддя член колегії - Громік Р.Д. знаходився на лікарняному, невизначеності терміну знаходження судді Громіка Р.Д. на лікарняному, виходячи з положень ч. 7 ст. 40 ЦПК України щодо негайного вирішення питання про відвід, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.12.2020 року для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: - суддя-доповідач - Заїкін А.П.; - судді члени колегії - Драгомерецький М.М., Князюк О.В. (Т. 11, а. с. 1 - 2).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 02.12.2020 року заяви ОСОБА_1 та його представника - ОСОБА_3 про відвід колегії суддів і всього складу суддів Одеського апеляційного суду та зміну апеляційної підсудності справи повернуто без розгляду (Т. 11, а. с. 3 - 9).
03.12.2020 року до Одеського апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи у зв`язку із запровадженням в державі карантину. ОСОБА_1 наполягає на апеляційному розгляді справи за його обов`язкової участі (Т. 11, а. с. 11).
Розгляд справи 04.12.2021 року не відбувся у зв`язку з відсутністю судді члена колегії Князюка О.В.. Розгляд справи відкладено на 18.12.2020 року на 10 годину 00 хвилин (Т. 11, а. с. 47 - 48).
07.12.2020 року до апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_1 про ознайомлення з матеріалами справи (Т. 11, а. с. 60).
11.12.2020 року до апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_1 про надання належним чином завірених копій вказаних ним матеріалів справи (Т. 11, а. с. 79).
Справа була надана для ознайомлення. 10-го, 11-го, 14-го, 15-го, 23-го грудня ОСОБА_1 знайомився за матеріалами справи, зазначивши у довідковому листі про ознайомлення з матеріалами справи частково, а саме - частково третім, сьомим та восьмим, десятим та одинадцятим томами справи, виділеними матеріалами справи у трьох томах (Т. 11, а. с. 61 - 65).
18.12.2020 року розгляд справи не відбувся у зв`язку із знаходженням судді Заїкіна А.П. у відпустці. Розгляд справи призначено на 29.01.2021 року на 10 годину 00 хвилин (Т. 11, а. с. 104 - 105).
18.12.2020 року ОСОБА_1 отримав копії матеріалів справи на 35-ти аркушах та диск звукозапису судового засідання від 04.12.2020 року (Т. 11, а. с. 106).
23.12.2020 року до апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_1 про видачу належним чином завірених копій вказаних ним матеріалів справи (Т. 11, а. с. 110).
13.01.2021 року ОСОБА_1 отримав копії вказаних ним матеріалів справи та судову повістку про судове засідання, призначене на 29.01.2021 року о 10 годині 00 хвилин (Т. 11, а. с. 112, 113).
25.01.2021 року до Одеського апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_1 про відвід суддів Драгомерецького М.М., Заїкіна А.П.. 26.01.2021 року вказана заява отримана головуючим суддею Заїкіним А.П..
Ознайомившись із заявою ОСОБА_1 про відвід суддів Драгомерецького М.М., Заїкіна А.П., дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 39 ЦПК України відвід має бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого судового засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Після спливу вказаного строку заявляти відвід дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня коли, заявник дізнався про таку підставу.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження з особливостями, встановленими Главою1 цього Кодексу.
Заява про відвід суддів Драгомерецького М.М., Заїкіна А.П. обґрунтована тим, що у ОСОБА_1 існують інші обставини, які викликають сумнів в неупередженості та об`єктивності суддів Одеського апеляційного суду головуючого судді - Заїкіна А.П. та Драгомерецького М.М. під час розгляду даної справи, а саме: 1) у порушення норм процесуального законодавства було проведено судове засідання за відсутності судді члена колегії Князюка О.В., тобто у складі колегії із двох суддів. Як на думку заявника, вказане свідчить не тільки про незнання та грубе порушення норм діючого процесуального законодавства, а і про вседозволеність суддів; 2) будучи викликаним у судове засідання на 04.12.2020 року та очікуючи проведення судового засідання за його участі, він протиправно не був допущений до зали судового засідання.
Ознайомившись із заявою про відвід суддів, колегія суддів вважає, що вищезазначені доводиОСОБА_1 про відвід головуючого судді - Заїкіна А.П., судді члена колегії - Драгомерецького М.М. не можуть бути підставою для відводу цих суддів, виходячи з наступного.
Згідно тлумачення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, прецедентної практики Європейського суду з прав людини, об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: 1) забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що відбувається; 2) суддею створено достатні гарантії для усунення об`єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці виходить з того, що презумпція особистої неупередженості судді діє до тих пір, поки не доведено інше.
Право учасника справи на відвід судді є однією із гарантій права на справедливий суд.
Проте, право на відвід не є абсолютним. В інакшому випадку воно перетвориться у свавільне обрання суддів для розгляду справи та спосіб процесуального зловживання, що суперечитиме інтересам інших учасників справи та суспільним інтересам загалом.
Відповідно до вимог ст. 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених ст. 37 ЦПК України. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.
Щодо доводів заяви про те, що призначене на 04.12.2020 року судове засідання було проведено у складі двох суддів членів колегії, колегія суддів зазначає наступне.
За правилами, передбаченими ч. 3 ст. 34 ЦПК України, перегляд в апеляційному порядку рішень судів першої інстанції здійснюється колегією суддів суду апеляційної інстанції у складі трьох суддів.
Відповідно до протоколу судового засідання від 04.12.2020 року до зали судового засідання для розгляду справи з`явилися головуючий суддя - Заїкін А.П. та суддя член колегії - Драгомерецький М.М.. Головуючий суддя доповів, що в ранці перед судовим засіданням суддя член колегії Князюк О.В. телефоном поінформував, що їде до лікаря у зв`язку із поганим самопочуттям. Розгляд справи було відкладено на 18.12.2020 року на 10 годину 00 хвилин (Т. 11, а. с. 47 - 48).
Таким чином, розгляду справи у судовому засіданні, призначеному на 04.12.2020 року, не відбулося. Вищевказані доводи заявника щодо проведення судового засідання колегією суддів у складі двох суддів як підстава відводу суддів є неспроможними.
Щодо доводів заяви про те, що ОСОБА_1 04.12.2020 року не допустили до зали судового засідання, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з Указом Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19, на всій території України установлено карантин.
Рада суддів України рекомендувала у період карантину встановити особливий режим роботи судів України, а саме: роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами (Лист Ради суддів України від 16.03.2020 року, адресований Верховному Суду, Вищому антикорупційному суду, місцевим та апеляційним судам).
На підставі рішення зборів суддів Одеського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року, відповідно до частини 2 статті 29 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», постанов Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» (зі змінами) та від 22 липня 2020 року № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами), рішення Ради суддів України за №19 від 17 березня 2020 року, постанови головного державного санітарного лікаря України №16 від 09 травня 2020 року, рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайної ситуації від 15 жовтня 2020 року, у зв`язку з ускладненням епідеміологічної ситуації в місті Одесі та із підтвердженням у працівників Одеського апеляційного суду діагнозу COVID-19, з метою запобігання поширенню захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусомCOVID-19, серед співробітників та відвідувачів Одеського апеляційного суду та забезпечення безпечних умов праці працівникам суду ухвалено розпорядження Голови Одеського апеляційного суду № 12 від 16.10.2020 року «Про посилення карантинних обмежень та продовження особливого режиму роботи суду».
Пунктами 1, 5, 12 розпорядження Голови Одеського апеляційного суду № 12 від 16.10.2020 року «Про посилення карантинних обмежень та продовження особливого режиму роботи суду» передбачено, що тимчасово, на час установлення на території міста Одеси рівня епідемічної небезпеки «помаранчевий» або «червоний», зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судових процесів та припинено їх допуск до залів судових засідань. Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у частинах 1, 2 статті 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи.
Пунктом 6 вказаного розпорядження рекомендовано учасникам судових процесів брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використання власних технічних засобів у порядку, передбаченому ч. 4 ст. 212 ЦПК України, на підставі відповідної заяви.
Вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину, установлення на території міста Одеси рівня епідемічної небезпеки «помаранчевий» або «червоний».
Вищевказане розпорядження набрало чинності з 26 жовтня 2020 року та станом на 04.12.2020 року було чинним.
Недопущення ОСОБА_1 до зали судового засідання викликано запровадженням в державі карантину, впровадженням в апеляційному суді заходів з метою запобігання поширенню захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусомCOVID-19, серед суддів, співробітників та відвідувачів Одеського апеляційного суду.
Таким чином, вищевказані доводи ОСОБА_1 щодо недопущення до зали судового засідання не можуть слугувати підставою для відводу суддів.
Інших підстав для задоволення заявиОСОБА_1 про відвід головуючого судді - Заїкіна А.П., судді члена колегії - Драгомерецького М.М.за матеріалами справи не виявлено.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 не довів наявність будь-яких обставин, які викликають сумнів в об`єктивності та неупередженості судді доповідача ОСОБА_6 та судді члена колегії Драгомерецького М.М. при розгляді даної цивільної справи. Відвід ОСОБА_1 є необґрунтованим.
Частинами другою, третьою статті 40 ЦПК України передбачено, що питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.
Якщо суд приходить до висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного судового засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Крім зазначеного вище, колегія суддів також вважає необхідним звернути увагу на час ознайомлення ОСОБА_1 з матеріалами справи щодо судового засідання від 04.12.2020 року - 10-го та 11-го грудня 2020 року, час подання ОСОБА_1 заяви про відвід - 25.01.2021 року, з посиланням на обставини щодо судового засідання від 04.12.20212 року, достовірно відомі заявнику обставини щодо недопущення його до зали судового засідання, та положення ч. 3 ст. 39 ЦПК України щодо строків подання заяви про відвід.
Частиною 2 ст. 381 ЦПК України передбачено, що процедурні питання, пов`язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал, в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 389 ЦПК України ухвала апеляційного суду про визнання відводу необґрунтованим та передачу справу до канцелярії апеляційного суду для визначення у встановленому ч. 1 ст. 33 ЦПК України порядку судді для вирішення питання про відвід не підлягає касаційному оскарженню.
Згідно з ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення судового рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Керуючись ст. ст. 36, 37, 39, 40, 44, 182, 183, 268, 389 ЦПК України, Одеський
апеляційний суд у складі суддів судової палати з розгляду цивільних справ,
ухвалив:
Заяву ОСОБА_1 про відвід суддів Драгомерецького М.М., Заїкіна А.П. - визнати необґрунтованою.
Справу передати до канцелярії апеляційного суду для визначення у встановленому ч. 1 ст. 33 ЦПК України порядку судді для вирішення питання про відвід.
Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя: А. П. Заїкін
Судді: М. М. Драгомерецький
О. В. Князюк
